［关键词］ 商品房预约合同  定金  赔偿

一、司法实践引发的思考

实践中，商品房预售过程中第一个环节往往是购房人与开发商签订一份《订单》（或名为“认购协议”、“订购协议”、“定购协议”），由开发商收取每套房屋2万元至5万元之间不等金额的“定金”，约定后期在某个时间内签署正式的“商品房预售合同”。

近期，笔者代理此阶段纠纷数十起，有的购房人到法院起诉开发商：要求“退还定金”、或要求“双倍返还定金”、或要求“退还定金，支付违约金及利息”、或要求“赔偿房屋升值损失”、或要求“赔偿合同原价与优惠价之间的差额”、或要求“退还定金，赔偿房屋另售价的升值金额”、或要求“继续履行合同”；有的开发商起诉购房人：要求“解除订购协议，没收定金”、或要求“支付剩余房款”。如此种种，诉讼请求不一而足，何种诉讼策略是最优的？

购房是广大民众生活中的大事，相较“继续履约”而言，合同解除及后续处理是另一条纠纷解决路径。“定金罚则”的适用相对明确，“违约金”条款（若有约定）相对明晰，而“赔偿请求”的发起及处理则相对复杂，故本文拟对“商品房预约合同”纠纷中涉及“赔偿请求”的江苏裁判文书做出梳理，对相应的法律适用提出自己的见解，以期对“房事”从业者有所启发，对此类纠纷的裁判提供部分参考。

相关法条:

《中华人民共和国担保法》（简称担保法）第八十九条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称商品房买卖司法解释）第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称买卖合同司法解释）第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

二、案例采样说明

本文以“无讼案例”（www.itslaw.com）作为采样数据库，因为案例繁多，本文只选定了“江苏省”区域的178篇“判决”判例（截至本文撰写之日2017年3月1日），重点参阅中级人民法院以上判例，同时为进一步增强案例的针对性，过滤掉因搜索误差产生的部分不相关案件，本文筛选的采样案例还满足如下条件：

1、原告诉求中包括了“赔偿损失”请求；

2、案审法院认定因被告或第三方原因导致合同解除，未予驳回原告诉求；

3、案审法院对预约合同的性质作出了判断并对赔偿规则作出了论述。

三、诉讼请求的方式及相关裁判

类型一：请求赔偿“合同价与优惠价格的差额”，裁判酌定支持（50%）

连云港市中级人民法院在（2016）苏07民终333号“民事判决中”认为：

 “本案二审争议焦点为：1、上诉人程玉彩与被上诉人海城公司未就27#楼5号商铺签订购房合同的责任如何认定；2、上诉人程玉彩与被上诉人海城公司未签订购房合同是否造成上诉人程玉彩损失及损失如何认定。

本院认为，涉案《承诺书》第二条约定的内容系程玉彩与海城公司就27#楼某一商铺在其开盘之日起十六天之内签订正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，该承诺书的内容约定了程玉彩与海城公司在将来订立正式商品房买卖合同的义务，故该承诺书为程玉彩与海城公司就27#楼某一商铺形成的预约合同。因该承诺书第二条约定的内容只是程玉彩与海城公司承诺在约定的期限内订立确定性合同即27#楼某一商铺的商品房买卖合同的预备性协议，程玉彩或海城公司均可以请求对方履行订立正式商品房买卖合同的义务。

关于第二个争议焦点。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，海城公司违反《承诺书》的约定，未与程玉彩签订正式购房合同，属于违约行为，其应当承担相应的违约责任，如给程玉彩造成损失的，应赔偿程玉彩损失。关于程玉彩是否存在损失及损失金额的问题，本院认为，海城公司违反承诺书的约定应承担损失的范围，应综合考虑案情予以确定。具体到本案中，虽程玉彩选定了27#楼5号商铺，但因程玉彩与海城公司并未签订正式购房合同，程玉彩并未交纳购房款，程玉彩在海城公司已经违反承诺书约定时亦可购买其他商铺，结合涉案商铺在开盘后价格出现一定幅度的下降，海城公司并未因违反《承诺书》的约定而获得额外利益，程玉彩亦不存在资金占用损失，故程玉彩以27#楼5号商铺价格的26%作为赔偿标准显失公平，本院不予采纳。综合考量商铺市场的价格变动情况以及程玉彩未交纳房款的事实，本院认定海城公司因违约给程玉彩造成的损失为564255.7元。”

一审法院东海县人民法院（2014）连东民初字第03098号“民事判决”认为：“程玉彩、海城公司签订承诺书，约定海城公司给予程玉彩开盘价格26%的优惠，将涉案房屋石棚名居27#楼一层商铺2间出售给程玉彩。同时约定程玉彩必须在该商铺开盘之日起十六天之内办理完毕相关购买手续，逾期不办理的，则视为程玉彩自动放弃购买，程玉彩无权再行向海城公司主张优惠购买条件。程玉彩在一审诉讼过程中未能提供足够证据，证明海城公司违反约定拒绝与其签订商品房买卖合同以及因此对其所造成的损失；其次，涉案商铺至今没有出售他人，海城公司仍愿按开盘价格26%的优惠出售给程玉彩。程玉彩享受购房优惠的前提是签订商品房买卖合同，购买涉案房屋，程玉彩现在不愿购买房屋，单独就因为没有购房导致没有享受到的优惠，折算成损失，要求海城公司赔偿，没有事实及法律依据。故一审法院不予支持。”

类型二：请求退还定金并赔偿损失，裁判支持退还定金并酌定支持损失（金额同定金），驳回赔偿购买差价的多支损失及评估房屋增值申请。

常州市中级人民法院在（2016）苏04民终1154号“民事判决”中认为：“本案双方争议焦点为：一、《房屋买卖定金合同》之性质，是预约合同还是本约合同（房屋买卖合同）？二、上诉人和被上诉人谁构成违约？三、违约责任如何承担？

一、关于合同性质之认定，本院认为，预约合同是约定将来在一定期限内签定合同的合同。上诉人和被上诉人签订的《房屋买卖定金合同》明确约定“本合同生效后20日内签定苏州市房管局提供的网上存量房买卖合同”，并且，该合同虽然明确了买卖标的、房屋总价款等，但对于房屋交付期限、款项交付方式及期限等房屋买卖合同应当具备的内容都没有明确约定，结合该合同名称，该合同符合预约合同的特征，系约定将来签订房屋买卖合同的预约合同，并以定金作为缔约的担保。

三、关于违约责任之承担。被上诉人签订房屋买卖定金合同后，未进一步按约定签订房屋买卖合同，系对诚实信用原则的违反和对交易安全的破坏，应对其违约行为承担违约责任。根据《房屋买卖定金合同》，被上诉人违约应退还上诉人已付的定金，并再向上诉人支付相当于定金金额50%的违约金。上诉人要求被上诉人除返还定金外，另赔偿其损失250000元。对此，本院认为，违反预约合同应当赔偿相关损失，其中包括缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等，但不包括本约履行利益，而上诉人主张的房屋差价损失，系本约合同成立并生效后，基于债务人履行行为债权人直接获得的利益，属于履行利益的范畴，故上诉人的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。但上诉人确因上诉人的违约行为产生缔约费用等损失。被上诉人在签约后不久即表示不愿签订本约合同，上诉人也仅支付了30000元定金，故综合考虑守约方履约程度、可能产生的缔约费用、签约机会的丧失程度、违约方过错程度及双方权利义务平衡等因素，本院酌定被上诉人赔偿上诉人损失30000元。”

一审法院常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2583号“民事判决”中认为：“关于邓书朋主张周筱蓉赔偿损失250000元的诉讼请求，法院认为，邓书朋所主张损失系根据网站上房屋价格计算，并非实际成交价格，具有不确定性，故邓书朋计算损失的依据不具有客观性。其次，周筱蓉已于2015年8月22日向中介明确不愿继续履行合同，后亦书面通知不再履行合同，在此情况下，邓书朋应另外寻找交易机会，减少损失扩大。最后，双方约定的交易时间在签订合同20日后，即2015年8月16日，邓书朋根据2015年10月份房屋价格计算损失显然不能客观反映其损失情况。综上，法院对邓书朋主张周筱蓉赔偿损失250000元的诉讼请求，不予支持。根据房屋买卖定金合同之约定，如周筱蓉违约其应向邓书朋返还定金并支付相当于定金金额的50%的违约金，即15000元。”

类型三：请求退还定金及赔偿违约金，裁判支持退还定金并酌定降低违约金（金额同定金）。

南京市中级人民法院在（2015）宁民终字第4569号“民事判决”中认为：“当事人签订预约合同，约定在将来一定期限内订立合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，舒萌菲、王玉霞、浦新公司签订的《定金合同》，约定签订该协议后再签订《商品房现售合同》，故三方签订的《定金合同》实为预约合同。

后双方因涉案房屋被查封并未签订《商品房现售合同》，根据浦新公司的陈述，因王玉霞表示其不愿将涉案房屋出售给舒萌菲，且涉案房屋于2015年3月24日才解除查封，故《定金合同》未能继续履行的责任在于上诉人王玉霞，其应当承担相应的违约责任。上诉人王玉霞认为《定金合同》对违约金约定过高，请求予以调整，本院结合本案合同的实际履行以及舒萌菲的损失等客观情况，将违约金酌定为25800元，原审法院判决结果正确，本院予以维持。原审法院基于相同的房屋买卖事实对王玉霞、浦新公司的违约情况一并进行审理，且浦新公司并未提起上诉，故原审审理程序并无不当，本院予以维持。”

一审法院南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1558号民事判决认为：“双方当事人签订的合同名称为定金合同，但已具备当事人基本情况、买卖房屋的基本情况、价款等合同主要内容，应认定已构成商品房买卖合同本约，定金合同中约定之后签订的商品房现房合同是履行该份定金合同的具体行为，并不构成本约，故对王玉霞辩称定金合同为预约合同的辩解意见，不予采纳。审理中，舒萌菲、王玉霞与浦新公司均同意终止履行定金合同，原审法院予以确认。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。王玉霞在签订定金合同时应如实告知舒萌菲涉案房屋的情况，涉案房屋在双方签订定金合同前已被法院司法查封，而王玉霞在定金合同中承诺涉案房屋无债权债务纠纷，最终合同因涉案房屋被司法查封产生争议。王玉霞未能在合理期限内解除涉案房屋上的司法查封，在舒萌菲起诉时仍未解除查封，其行为已构成违约，应承担违约责任。舒萌菲未按合同约定追加定金和签订商品房现售合同的行为系行使不安抗辩权，不构成违约。合同中既约定了违约金，又约定了定金，舒萌菲选择适用违约金，原审法院予以确认。关于违约金数额，王玉霞认为过分高于舒萌菲已支付款项及实际损失，请求予以调整，原审法院结合已查明事实及舒萌菲的实际损失状况，将违约金调整为25800元。同时，王玉霞应退还已收取的定金25800元。”

类型四：请求退还预约金（购房款）及贷款利息，裁判支付退还购房款并支付同期贷款利息。

徐州市中级人民法院在（2016）苏03民终2359号“民事判决”中认为：“本案的争议焦点为：1、双方当事人之间是否成立商品房买卖合同关系；2、原审法院所支持的利息损失是否正确。虽然被上诉人与上诉人签订的商品房认购单、签约确认单中约定了认购房屋的楼号、面积、价款、付款方式，但是房屋交付时间、房屋装饰、设备标准、供水、供电等问题均未约定，因此，双方当事人之间不成立商品房买卖合同关系。上诉人认为其已经对涉案房屋进行了网上备案并进行了打印备案合同，与被上诉人形成了事实上的商品房买卖合同。商品房销售过程中需要进行商品房买卖合同的网上登记备案，但是本案双方当事人并未正式签订商品房买卖合同，不能以网上备案合同已打印为由认定双方成立商品房买卖合同关系。

关于原审判决支持的利息损失是否正确的问题。根据合同法第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”该条规定说明，合同解除后，对于已经履行的部分，应当恢复原状，违约方给守约方造成损失的，守约方可以要求赔偿损失。被上诉人要求解除合同，但其未能充分举证证明上诉人在销售房屋过程中存在欺诈、隐瞒事实的违约行为，被上诉人因此需要承担举证不能的不利法律后果。因此原审法院在处理返还购房款问题时对其适用了定金罚则，没有支持定金的返还。但被上诉人已经履行预约合同，所缴纳的购房款应当恢复原状即由上诉人返还给被上诉人，而购房款的利息属于被上诉人缴纳的购房款产生的法定孳息，亦应当一并返还给被上诉人。”

四、焦点问题及法理分析

1、如何区分 “预约合同”、“定金合同”还是“本约合同”？

预约合同是合同当事人约定将来订立一定内容合同的合同，是当事人双方就本约合同的内容达成完全一致的合意之前做出的具有拘束力的意思表示，是当事人双方就未来订立本约合同的意思表示一致的产物，其作用及意义在于为当事人按公平、诚信磋商达成本约奠定基础、创造条件。定金合同，是当事人约定以交付一定货币作为履行债务担保的合同或条款，采用书面形式，金额确定且实际交付。本约合同，需具备法定的基本条款，且以完成交易为直接目的。

在实践操作中，对预约合同的认定不应拘泥于“认购书”、“备忘录”、“意向书”等字面形式，而应重点考察合同当事人的立约目的、合同文本及主要条款的完整性、当事人的真实意思表示、是否在合同中体现出未来须经过进一步磋商确立合同主要条款的意思等方法综合考察，确定相关的合同是否属于预约合同。

2、解除商品房预约合同的责任判定？

商品房预约合同中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则则构成对预约合同的违约。如果附定金担保的，适用定金罚则；如果约定了违约金，也可适用违约金条款。

对预约合同中的未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约。在无悖于公平原则情况下磋商不成，或因不可归责于双方当事人的原因未能订立本约，则不存在违约，预约合同相应解除，如附定金担保的，已付定金应予返还。

根据买卖合同司法解释第二条，一方不履行订立买卖合同的义务，对方要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应于支持。但损害赔偿的确定方式及支持比例，法院认识差别较大。原告常见的主张方式包括：1、同一栋房屋的优惠（合同原价与优惠价之差）；2、同一栋房屋的增值（评估价与约定执行价之差）；3、同一栋房屋的二次销售增值（二次销售价与约定执行价之差）；4、同地段类似户型不同房屋的多余支出（两栋房屋价差）；5、房屋租金损失；6、相当于一倍定金的损失；7、已付款的利息。

实际裁判中，法官对预约违约损失的酌定有较大的自由裁量权，预约违约损失与本约违约损失毕竟有所差异，法官可能支持预期利益损失，也可能在本约违约损失的基础上酌定20%至50%不定的比例的赔偿。

3、法定孶息是贷款利息还是存款利息，是否返还？

根据商品房买卖司法解释第四条，因不可归责于双方的第三方原因导致合同解除的，定金返还，并未提及孶息。实践中有法院以一方没有过错为理由不支持利息返还，也有判例以法定孶息归属权利人为由裁判一并返还贷款利息。

笔者认为，在双方无过错的情况下，可以返还孶息，但法定孶息应以存款利息计取，贷款利息包含了经营因素，按照存款利息给付使双方权利义务相对平衡。

4、预约合同能否强制“履行”？

预约合同的标的是缔约行为，而我国合同法规定当事人享有自愿订立合同的权利。故基于预约合同的特殊性，如当事人违反预约合同约定拒不签订本约合同，法律亦不得强制预约合同当事人缔结本约。故有关“继续签约”的请求很难获得支持。但反过来讲，请求继续签约不能获得支持，请求“解除预约合同”也未必能获得支持，还要具备解除的约定情形或法定情形，实践中可能会出现两头无着落的尴尬裁判。

5、法院能否拆分或调整诉求后裁判？

如果原告请求赔偿损失，而金额范围覆盖了定金、或违约金的，法院能否自行调整原告的事实理由并自主适用定金罚则、或违约金条款？裁判者是遵从“以请求权为核心”的裁判规则体系，还是从实质公平的角度给出“有良心的判决”，笔者尚不能从调研的判例中获得解惑。

五、有关诉讼策略的建议

1、确定相对当事人是否违约。

第一，本约未能签定的原因是什么，是否有确凿的证据予以证明？如果案涉房屋尚未另外出售，购房人证明出卖人违约并不容易，因为双方有大量未决条款有待商榷，因未决条款不能达成一致的情形不算违约。

第二，能否依当事人在某个时间点的意思表述确定根本违约？如双方约定在订单签订后第二日签订正式商品房买卖合同，而第二日时一方对已决价格有异议，双方也未对其他合同条款展开商榷，不能简单就此认定一方违约。根据常识，合同磋商需要一个过程，适当的时间迟延不能认定为根本违约。

第三，如果出卖人未经签约催告及通知解除合同，就将房屋另外出售，可能就会被抓“小辫子”，就此被认定为单方违约的可能性较大。

2、如果掌握的相对当事人违约证据不确凿充分，诉讼请求应谨慎。

此种情形下，可以请求“返还定金及利息”，也可以请求“返还定金，并支付一倍定金的损失。”

3、如果确定相对当事人违约，可以请求“返还定金，加赔损失。”

难点在于完成赔偿金额的计算及举证，损失的确定建议尝试两种路径：一是主张赔偿优惠金额，简单易算，属于正常履行下可以避免的多余支出，有一定的合理性。但订单上如果没有载明优惠价差，则此路不通；二是主张赔偿二次销售价与约定执行价之差，既然出卖人违约，就应将多获收益赔偿给守约人，符合一般的认知。但如果二次销售价是降价的，此路径则不通。最终诉讼策略，应视具体情况分析确定。

作者：奚传江，江苏永衡律师事务所  微信号：13701456577