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永衡原创 | 未签劳动合同10多年怎么就得不到二倍工资

日期: 2022-04-13
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未签劳动合同10多年,

怎么就得不到二倍工资?

 

在我们的生活中,用人单位与劳动者不签订劳动合同的情况时有发生。法律为了保护劳动者的合法权益,做出了二倍工资的罚则。那是不是劳动者在任何时候提起二倍工资的诉求,都能得到仲裁委或法院的支持呢?

 

二倍工资适用情形及计算时间

1、根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定,工作不满一年未签订劳动合同

计算时间:满一个月的次日至订立劳动合同的前一日,最长时间11个月

2、根据《劳动合同法实施条例》第七条规定,工作满一年未与劳动者订立劳动合同

计算时间:满一个月的次日至满一年的前一日,11个月

3、根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定,未订立无固定期限劳动合同的三种情形

计算时间:应当订立无固定期限之日至签订无固定期限劳动合同的前一日,不受12个月的限制

根据法律规定,除应当订立无固定期限劳动合同而没有订立的情形,用人单位没有与劳动者订立劳动合同,只会惩罚用工满一个月之后至满一年的前一日的时间。因为满一年时,根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,故对满一年之后的期间未进行二倍罚则规制。

 

法条链接

《劳动合同法》

第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

 

《劳动合同法实施条例》

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

 

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,不受一年仲裁时效期间的限制,劳动关系终止的应自终止之日起一年内提出。

 

二倍工资仲裁时效的起算

关于二倍工资仲裁时效的起算,各个地方都不一样,这也直接影响了当事人的权利主张能否得到法律的支持。主要有以下几种方式:

1、从劳动者主张权利之日起向前计算一年

主要适用地区:北京、四川、广东

计算方法为:在劳动者主张二倍工资时,因未签劳动合同行为处于持续状态,故时效可从其主张权利之日起向前计算一年,据此实际给付的二倍工资不超过十二个月,二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

2、逐月分别计算:从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效

主要适用地区:上海、山西、深圳、厦门

计算方法为:从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

3、自违法行为结束次日起计算或者一年届满之次日起计算

主要适用地区:江苏、湖南、重庆

计算方法为:从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年;如劳动者在用人单位工作已经满一年的,劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

 

法条链接

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》

28、《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法?

二倍工资适用时效的计算方法为:在劳动者主张二倍工资时,因未签劳动合同行为处于持续状态,故时效可从其主张权利之日起向前计算一年,据此实际给付的二倍工资不超过十二个月,二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。


《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》

2、关于双倍工资的时效问题

我们认为,鉴于双倍工资的上述性质,双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分,劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定,而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分,劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定,即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

 

《江苏省高级人民法院 江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》

第一条 劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议,劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分,劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年;如劳动者在用人单位工作已经满一年的,劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

 

二倍工资计算基数

1、北京

劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定,向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

 

计算“二倍工资”的工资标准时,因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征,金额相对固定,属于劳动者正常劳动的应得工资,应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数,不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

 

2、上海

双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的,可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的,由用人单位对工资构成项目进行举证,用人单位不能举证或证据不足的,双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。

按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

 

3、广东

二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:

(一)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;

(二)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。

 

4、浙江

依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数。

前款标准工资难以确定的,按以下方式确定计算基数:

(1)劳动合同有约定的,按劳动合同约定的工资为基数;

(2)劳动合同没有约定的,实行岗位技能工资制的单位,以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数;

(3)岗位、技能工资难以确定的,以上月职工正常工作情况下的工资为基数,同时应扣除绩效、奖金和物价补贴;难以区分工资、奖金、物贴等项目的,以职工上月实得工资的70%为基数。

 

上述计发基数低于当地最低工资标准的,按当地最低工资标准为计发基数。

 

5、江苏

用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资,按照劳动者当月的应得工资予以确定,包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的,应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

 

6、江西

第六条 用人单位应支付的二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,工资应包括:计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等;但不包括以下部分:

(一)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;           

(二)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;

(三)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。

 

7、四川

《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算,即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额,但不应包括:

(一)加班工资;

(二)非常规性奖金、津补贴、福利。

 

生活小案例

2010年7月,刘某应扬州市A鞋业有限公司(以下简称“A”公司)聘请,担任该公司的厂长及开发部主任。该公司以固定工资+计件提成工资的方式向刘某支付薪酬。每双计提2元。后因A公司的生产经营需要,于2018年10月注册成立B鞋业有限公司(以下简称“B公司”),刘某被委派至B公司,职务和薪酬方式未变。从2010年7月刘某入职以来,A公司和B公司均未与刘某签订书面劳动合同,也从未为其缴纳社保。A公司和B公司的领导组成人员相同,会计也相同。其工资是通过B公司的银行账户打到刘某的个人账号的。

B公司最近一年多来,每月滞后两个月发放固定工资,计件工资更是屡屡拖欠。现刘某向当地劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请,并提交了工资流水、工作现场的照片。那么刘某能否因公司未与其订立劳动合同而得到二倍工资差额呢?

 

案例分析

 

1、事实劳动关系的确认

根据《劳动合同法》第七条规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系;第十条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。本案中,刘某虽然没有与A公司签订劳动合同,但通过刘某个人账户的工资流水可以证明,刘某是B公司的员工,已经形成了事实上的劳动关系。

2、视为签订了无固定期限劳动合同

根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中,刘某从2010年7月24日入职,A公司一直未与其签订书面劳动合同,那么到2011年7月23日视为A公司与刘某订立了无固定期限劳动合同。所以本案不适用《劳动合同法》第八十二条第二款中规定的三种应当订立无固定期限劳动合同而未订立时的二倍工资罚则。

3、未签劳动合同满一年之后的时间不适用应二倍罚则

根据《人力资源社会保障部 最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》第20条规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。”“存在前款情形,劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的,劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。”

可见,在本案中刘某在视为已与公司订立了无固定期限劳动合同的情况下,以A公司或B公司未订立书面劳动合同为由提起2011年7月23日之后二倍工资差额,将不会得到法律的支持的。

从以上规定可以看出,从用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,满一年之后的二倍工资主张将得不到法律上的支持。那么,那么“视为订立无固定期限劳动合同”就可以免去对用人单位的惩罚吗?

4、视为订立无固定期限劳动合同情形下的法律保护

根据《劳动合同法实施条例》第七条规定:用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

根据《劳动合同法》第八十二条的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

根据《劳动合同法实施条例》第七条和《劳动合同法》第八十二条的规定,法律给用人单位1个月的准备期,即只有在第一个月未与劳动者签订劳动合同不会受到惩罚。之后,只要未订立书面劳动合同都将受到二倍工资差额的惩罚,其惩罚的最长期间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,即11个月。

本案中,刘某可以主张从2010年8月24至2011年7月22日期间的二倍工资差额。但是本案中刘某的该主张能否得到法律的支持呢?我们还要结合仲裁时效分析。

5、二倍工资时效

根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第一条的规定,劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议,劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分,劳动者申请仲裁的时效从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年;如劳动者在用人单位工作已经满一年的,劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。江苏法院的计算方法为:自违法行为结束次日起计算或者一年届满之次日起计算仲裁时效期间。

在本案中,刘某从2010年7月24日入职,到2011年7月23日满一年。从2011年7月24日开始计算未签劳动合同仲裁时效。其双倍工资差额的仲裁时效期间为2011年7月24日至2012年7月23日。若刘某现在主张公司未与自己订立劳动合同要求二倍工资,明显已过仲裁时效。这就是为什么未签劳动合同10多年,却得不到二倍工资的原因所在。

根据江苏省规定,未签劳动合同未满一年的,仲裁时效从违法行为结束次日起算1年;若未签合同满一年以上的,仲裁时效从一年届满之次日起算1年。正常情况下,若劳动者在用人单位未与自己订立劳动合同两年之后提起二倍工资诉求,将得不到法律的保护。


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