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永衡原创 | 《民法典》下“抵销权”的行使及效力

日期: 2020-11-10
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题问:《民法典》出台后,债务人如何行使抵销权?

 

《民法典》下“抵销权”的行使及效力

                  

《民法典》新增加了债务人行使抵销权的情形:债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生,在满足债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生的条件下,债务人就可以向受让人主张抵销,此规定节约司法资源,给予行使抵销权更大的空间,也更加体现了修改基于民生、便于人民生产生活的宗旨。在债权进行转让的情形下,债务人可以在一定条件下向受让人主张行使抵销权,不必受抵销债权相互性的制约,甚至不需要受到主动债权必须届期的限制。在不得进行抵销的情形中,《民法典》规定,原则是应当尊重当事人关于禁止抵销的约定,将《合同法》中“按照合同性质”不得抵销变更为“根据债务性质”不得抵销,显然是更为适当的。

 

一、《民法典》下抵销权行使的正当性

 

根据《民法典》第五百六十八条第一款的规定,抵销权的产生和行使,必须同时具备积极要件和消极要件。其中的积极要件通说为:(1)必须是双方当事人互负债务、互享债权(债权的相互性);(2)双方的债权均须有效存在;(3)双方互负债务,必须标的物的种类、品质相同(同种类性);(4)必须是自动债权已届清偿期。然而,《民法典》第五百四十九条却规定,“有下列情形之一的,债务人可以向受让人主张抵销:(一)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期;(二)债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生”的规定,这一规定看似已经背离了《民法典》第五百六十八条第一款的规定以及关于抵销的积极要件通说。

 

《民法典》第五百四十九条第一项所说的,涉及到三方当事人,举一个简单例子:A和B之间有100万元人民币的借款合同,A依照借款合同享有请求B还本付息的债权,履行期为2020年10月5日。后来,B和A订立房屋买卖合同,B依约对A享有200万元的购房款请求权,履行期为2020年4月10日。A与C之间于2020年6月3日成立100万元的债权转让合同,约定A将其对B的100万元债权转让给C。在上述案例中,如果适用《民法典》第五百六十八条第一款的规定,B是不能向C主张抵销的,只能向A主张抵销;但是,如果适用《民法典》第五百四十九条第一项的规定,只要经过2020年4月10日,B就有权根据《民法典》五百四十九条第一项的规定,向C主张抵销100万元人民币的债权。

 

虽然《民法典》五百四十九条第一项的规定与《民法典》第五百六十八条第一款的规定以及关于抵销的积极要件的通说相背离,不要求抵销关系中的双方当事人必须是被抵销债权形成时的双方当事人,这种制度的设计,具有一定的合理性:债务人B和债权人A之间可能存在着多笔往来,有的可能存在着担保法律关系,存在着信赖,特别是B和A互负债务、互享债权,存在抗辩及时效完成等抗辩权和抵销权等法律手段,形成制衡态势,这样,B的合法权益也是比较有保障的。抵销权本身也是一种保障手段。然而,如果A把其对B的债权转让给C,B可能会失去其对于A的抵销权,在与A的关系上不再有抵销权的保障,一旦A的财产不足以清偿数个债权,B对A的债权就可能难以实现。B和C之间可能无其他往来制约,B对C可能无抗辩及抗辩权,《民法典》第五百六十八条第一款的规定以及关于抵销的积极要件的通说,B对C不享有抵销权。在这样的背景下,当C请求B清偿时,B只能满足C的请求,却没有保障自己权益的法律手段。总而言之,在这种情况下,B无论是对A还是对C均无抵销权这种有效保障自己权益的法律手段,将会处于不利的境地。而《民法典》设置的第五百四十九条第一项的规定,赋权B对C享有抵销权,能够有效的改变B所处的这种不利位置,以达利益平衡,具有一定的正当性。

 

再来看《民法典》第五百四十九条的第二项规定,“债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生”“债务人可以向受让人主张抵销”,这不同于《民法典》第五百四十九条第一项所讲的案型中的两项债权分处于两种法律关系之中。这种情形下,两项债权具有一定的牵连性。这种牵连性带来了履行抗辩权、时效完成的抗辩权以及有关抗辩,甚至抵销权,使债务人的债权及其利益有实现的法律保障。但是,如果债权人将其债权转让给他人,债务人与该他人之间不一定存在这种保障措施,当该他人请求清偿债务时,债务人只能履行。另外,当债务人请求转让人(原债权人)履行债务时,转让人却无足够的责任财产予以清偿,使得债务人在财产上只“出”不“进”。解决这种尴尬境地的有效措施之一便是赋权债务人对受让人享有抵销权,并且降低该抵销权产生和行使的“门槛”:不再要求债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期,也不要求抵销关系中的双方当事人必须是被抵销债权形成时的双方当事人。显示了第五百四十九条的第二项规定的正当性。

 

二、不得行使抵销权的情形

 

根据《民法典》第五百六十八条第一款的规定:虽然允许抵销,“但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外”,原来的《合同法》第九十九条第一款规定“但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。相比较而言,《民法典》的规定更为全面、合理。

 

(一)根据债务性质不得抵销的债务

 

根据债的性质,应当能够直接实现,不符合债的本质或者是不符合给付目的的,就是根据债务性质不得抵销的债务。比如说,按照合同订立双方的意思,不得以同种类物代替,再如,提供劳务的单纯作为债务,以上均属于性质上不得抵销的债务。

 

(二)按照当事人约定不得抵销的债务

 

互负债务的双方以约定排除抵销规定的适用,是基于当事人之间个别利益的考量的结果,对于债务本旨的履行无损益,也不背离债务具有处分权同时该处分权可被限制的法律属性;承认此种特约的效力,符合双方当事人的利益衡平,符合意思自治原则。

 

(三)依照法律规定不得抵销的债务

 

根据《企业破产法》第四十条规定,有下列情形之一的,不得抵销:其一,债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。其二,债权人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。其三,债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

 

根据《合伙企业法》第四十一条前段规定,合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务。

 

三、抵销权行使的方法

 

抵销,不要求采取诉讼的方式。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十三条前段首次明确:抵销权既可以通知的方式行使,也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。

 

抵销是一种处分债权的行为,抵销权人应具有相应的行为能力并且对于债权有处分权。但是,出质人对其出质的债权虽有处分权,仍须经质权人同意方可抵销,不然就损害了质权人的权益。遗产管理人就遗产的债务可以抵销。限制行为能力人的法定代理人可以代为抵销。抵销权虽然属于一种形成权,但并非专属权,所以可为代位权行使的标的。这符合法理,也将各方的利益进行了有效的平衡。

 

《民法典》第五百六十八条第二款前段规定,抵销应通知对方。此处所指的对方,应当是被动债权的债权人。在涉及债权让与时,被动债权的债权人为债权的受让人,抵销的意思表示便应向该受让人为之;当被动债权被第三人申请扣押时,抵销的意思表示不但应向被动债权的债权人为通知,而且还应向第三人通知;被动债权的债权人为无行为能力人或限制行为能力人的,抵销的意思表示应向其代理人通知。

 

对抵销持有异议的,应当及时提出,若在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在抵销通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。

 

《民法典》第五百六十八条第二款后段规定:“抵销不得附条件或者期限。”抵销等单独行为本为确定法律关系,如容许附加条件,将使法律关系不确定,对相对人不利,所以为了保护相对人的利益,原则上应不许附加条件。抵销的意思表示不得附有期限,也是为了确定法律关系,符合抵销乃确定法律关系的本质。但是有两种例外情况:相对人同意附加条件;相对人决定条件的成就与否。

 

四、抵销的效力

 

(一)双方互负债务在同等数额内抵销

 

根据《民法典》第五百六十八条第一款后句规定:“任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销”。《九民纪要》第四十三条第二句规定:“双方互负的债务在同等数额内消灭。”从而,双方互负债务在同等数额内是可以抵销。从自动债权看,不能超过自己的债权额;从被动债权看,就自动债权额消灭其债权。因而,一方的债权额大于对方的债权额时,前者仅消灭一部分债权额,残存的债权仍然存续;后者则全部消灭。对于债务数额,《九民会议纪要》第四十三条第三句明确:“双方互负的债务数额,是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。”

 

再根据《民法典》第一百九十五条第一款的规定,诉讼时效开始中断,就残存的债权,诉讼时效期间应该重新计算,其起算点为残存债权的履行期限届满的次日。

 

(二)债权溯及抵销条件成就之时消灭及其具体效果

    

债权溯及抵销条件成就之时消灭。根据《民法典》第五百六十八条第二款规定:“通知自到达对方时生效。”在这里,我们应区分抵销的生效与债权消灭,抵销自抵销通知到达对方时生效;但抵销消灭债权的效果溯及自抵销条件成就之时而非抵销通知到达之时,原因如下:

 

抵销是一种法律行为,而法律行为的效力原则上不溯及既往,但当事人在双方的债权具备抵销要件时往往认为可随时抵销,于是常常怠于为抵销的意思表示,所以,仅令抵销的意思表示向将来发生效力,就容易产生不公平的结果。如果令抵销的意思表示溯及最初为抵销时发生效力,即相互间的债权溯及得为抵销时按照抵销数额而消灭,结果就比较公平(参见诸葛鲁:《债之抵销》,《法令月刊》第19 卷(1))。《九民纪要》第四十三条第二句规定:“抵销的意思表示自到达对方时生效,抵销一经生效,其效力溯及自抵销条件成就之时,双方互负的债务在同等数额内消灭。”

 

如果双方债权的抵销权发生的时间不同,则应以抵销人的抵销权发生时为标准。被抵销人嗣后纵为抵销的意思表示,也不得溯及其抵销权发生时产生抵销效力,因其抵销权已依对方的抵销意思表示归于消灭。

 

债权溯及抵销条件成就时消灭的具体效果。自抵销条件成就时起,就消灭的债务不再发生支付利息的债务。双方互负的债务,不一定是附有利息债务的,即使均附有利息债务,其利率亦未必同一。不过,所有这些,均与抵销的效力无关。若于抵销条件成就后债务人的一方已付利息于另一方,嗣后因抵销而使债的关系消灭,则另一方受领的利息即属不当得利,应负返还利益的义务。

 

自抵销发生之后,一经抵销,债的关系即已消灭,自然不成立债务人迟延责任,如为债务迟延而给付迟延利息,可以依不当得利的规定请求返还。债务人的违约金债务亦归于消灭。

 

抵销的溯及效力对于已发生的法律事实不发生影响。因债务人不履行债务而终止合同的,债务人的债务嗣后纵因抵销而不存在,不得认为终止权的发生原因溯及地归于消灭,合同仍然有效。

 

债权的受让人与债务人之间主张抵销时,即使受让的债权及债务人供抵销的债权,在受让之前均已届清偿期,所谓抵销条件成就也是于债权的让与具备对抗要件时开始发生,尚非以清偿期为准。在债权让与以前,债权的受让人与债务人之间原未互负债务,自然抵销条件尚未成就,应等债权的让与对于债务人具备对抗要件时才发生。

 

抵销要在进行抵销的意思表示的当时抵销条件已经成就,如果在适于抵销后又因更改、清偿、解除等原因致使抵销未成就的,那么,抵销的意思表示也就因缺乏其成立要件而不得产生溯及效力。


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