一、案例及问题

2017年2月张三（甲方）与A公司签署订购协议（下称“订购协议”）后，缴纳定金5万元、预付款36万元，合计41万元，后张三与李四（乙方）签订《预定房屋买卖合同》（下称“房号买卖合同”），约定：“甲方自愿将501室预定房屋手续一套卖给乙方所有，乙方于2017年4月3日将首付和差价共51万元交付给甲方，甲方无条件地至售楼处为乙方办理更名”、“违约责任：...如果乙方不按约定时间付款（或不买），则视为放弃购买权，定金不退房屋另售”。当日李四将首付41万元及差价10万元交付张三，A公司收回张三的手续并向李四出具5万元定金收据及36万元预付款收据。合同签订时A公司未取得商品房预售许可证。

问题：房号买卖合同的性质及效力如何？如果李四不买A公司房屋了，能否要求张三退还10万元差价？

二、房号买卖合同的性质及效力

张三与李四之间的房号买卖合同不是“房屋买卖合同”，也不是“商品房预售合同”，而是一般的合同。张三与A公司签订房屋认购协议并支付定金时，房屋客观上并不存在，无法取得该房屋的所有权，在此情况下，其将该房屋认购协议转让给李四，其转让的标的不是房屋本身，而是其与A公司签订该套房屋买卖合同的主体资格。各方在房屋认购协议转让过程中具有协商一致的意思表示，是符合成立合同关系的民事法律行为，该合同未违反《合同法》五十二条之规定，客观上A公司也认可了李四的主体资格，房号买卖应当认定为有效。

三、如果订购协议无效，李四能否要求张三退还10万元差价？

A公司向李四出具5万元定金收据及36万元预付款收据时，尚未取得“商品房预售许可证”，李四以A公司无证销售、合同无效为由，要求退还41万元，后A公司同意退还李四41万元。李四能否找张三退还10万元差价，有三种观点：第一，不当得利说。根据2010年4月13日《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》要求，商品住房严格实行购房实名制，认购后不得擅自更改购房者姓名。张三将涉案房屋的认购资格转让给李四，违反了上述国家有关规定，其收取的房屋差价款10万元，属不当得利，应返还并支付利息。第二，合同目的无法实现说。A公司违反商品房预售许可的规定，向李四收款的行为无效，且已向李四退款，李四签署合同的目的是最终取得房屋的所有权，目前合同所指向的最终标的物无法交付，最终权益无法实现，房号买卖合同应解除，各方均应将转让获得的收益予以返还。第三，参照约定说。房号买卖合同合法有效，张三已经配合李四办理更名，实际已经履行完毕，无需退还差价。即使李四主张解除，也应参照双方的违约责任条款处置，即定金不退房屋另售。

四、笔者观点

购房资格转让协议的目的是由受让人取得原购房人所享有的购房权利，其合同标的本质上是一种对目标商品房的合理期待权，有着独立的财产利益。因此，此类以特定的购房资格为合同标的的协议，只要未违反《合同法》五十二条之规定，依法应当认定为有效。对于认购协议或者商品房买卖无法实现的情形下，可以认定为该购房资格转让协议的最终合同目的无法实现，权利人可以依据协议约定或者合同法之规定，行使其享有的合同解除权，要求义务人承担违约责任、赔偿损失。