作者简介：吴佳律师，江苏永衡律师事务所资深劳动法律师，执业近十年以来，先后担任十余家国有企业、事业单位、外商投资企业、私营企业的常年法律顾问，多次为用人单位提供劳动用工法律风险防范的培训和授课，并代表用人单位处理劳动争议上百件，为用人单位避免了重大经济损失。

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一、引言

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”根据该条款规定，在劳动者严重违反规章制度的情形下，用人单位有权依据规章制度的规定单方面解除劳动合同，且无需向劳动者支付经济补偿金。

然而，司法实践中，用人单位依据规章制度单方面解除劳动合同稍有不慎就被劳动仲裁或法院被认定成违法解除，导致支付双倍经济赔偿金，得不偿失，用人单位亦由此大呼冤枉。鉴此，在劳动者严重违反规章制度的情形下，如何合法合理运用规章制度来解除劳动合同且保障用人单位的权益必然成为用人单位密切关注的重点。本文将结合江苏司法实践就规章制度的审查内容来阐述规章制度在解除劳动合同方面的适用问题。

二、江苏司法实践中用人单位依据规章制度解除劳动合同的适用原则

江苏司法实践中，用人单位的规章制度能否成为劳动仲裁或法院支持用人单位单方面解除劳动合同合法性的裁判依据需符合以下几个原则（劳动仲裁和法院重点核查的内容）即制定和修改程序合法、内容合法合理、证据充足、履行工会程序，具体如下：

（一）规章制度制定和修改程序合法性原则

根据《劳动合同法》第四条之规定，用人单位的规章制度程序合法性包括两个方面，即民主程序和公示或告知程序，详细阐述如下：

第一，所谓民主程序，是指涉及劳动者切身利益的规章制度应当与工会或职工平等协商确定，具体操作方式召开职工代表大会或全体职工会议审议通过或在设立工会的情形工会盖章同意。所谓公示或告知程序，是指用人单位需要将规章制度予以公示或告知员工。公示或告知的方式有多种，例如签字、考试、培训、公告栏张贴、本单位网站公布、电子邮件寄发等等。

第二，值得说明的是，根据江苏省劳动仲裁委、江苏省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十八条之规定，如用人单位在《劳动合同法》实施前就已经制定的规定，即便没有履行民主程序，但内容合法合理且向劳动者公示或告知的，可以作为裁判依据；如用人单位在《劳动合同法》实施后制定的规章制度，虽经民主程序但未达成一致意见，若该规章制度内容合法合理且向劳动者公示或告知的，可以作为裁判依据。

第三，关于子公司适用母公司规章制度程序性问题，母公司的规章制度可以直接在子公司适用的情形有两种，一是子公司就母公司的规章制度履行了民主程序，此种情形之下无需履行公示或告知程序；二是母公司的规章制度已经在母公司履行了民主程序，且在子公司内履行了公示或告知程序，此时无需子公司再履行民主程序。

（二）规章制度内容合法合理性原则

一份行之有效的规章制度，应当具备内容合法、内容合理两个方面，具体如下：

第一，所谓合法性，是指规章制度的内容不得违反法律、行政法规及涉及劳动用工方面的政策规定，这是规章制度能够适用的前提，普通社会大众均能理解，笔者就合法性问题不再赘述。

第二，所谓合理性，是指规章制度的内容应当公平合理。关于合理性问题，笔者将结合一则案例来予以阐述（具体详见裁判文书网，案号为（2016）苏民申1772号）。案情简要如下：无锡某公司规章制度中规定考勤代别人打卡或让人代打卡为严重违纪行为，该公司有权开除并不予任何补偿，该规章制度经过民主程序制定并向全体劳动者予以了公示。戴某作为该公司的员工，在一次打卡中替未上班的同事打卡，该公司发现后依据规章制度的规定解除了与戴某的劳动合同，戴某认为公司规章制度中的该条规定不合理，公司系违法解除劳动合同，本案历经劳动仲裁、一审、二审，最终二审法院判决该公司依据规章制度中的该条规定解除劳动合同合法有效。戴某不服二审判决，提起再审，江苏省高级人民法院经审理后认为该公司规章制度中的该条规定合法合理，遂驳回戴某的再审申请。江苏省高级人民法院在裁判文书中明确指出，衡量用人单位的规章制度对劳动者是否公平合理，应结合该单位的经营方式、生产方式、人事管理现状、劳动者岗位职责等具体情况综合分析，本案中，该公司作为生产加工型企业，需管理的员工众多，该公司实行严格的“人卡对应”的管理方式，并将代人打卡或让人代打卡行为列为严重违纪行为，符合其自身的生产经营特点，亦不违反法律规定，故可以作为解除劳动合同的依据。结合本案例，笔者认为，江苏司法实践中就规章制度内容的合理性审查主要结合用人单位的生产经营特点，因此，用人单位在制定规章制度时，规章制度的内容应当符合自身的生产经营状况，以符合司法机关要求的合理性原则。

（三）证据充足性原则

无论劳动仲裁还是诉讼，对证据质证是必不可少的环节，法律上能够认定的事实是指有证据证明的事实。在劳动者严重违反规章制度而被用人单位单方面解除劳动合同时，用人单位应当掌握劳动者严重违纪的证据，即能够向劳动仲裁或法院提供足够的证据来证明劳动者违反规章制度的规定。

然而很多用人单位在实际操作中却操之过急，在发现劳动者严重违纪但又未掌握足够证据的情形下就立即单方面解除劳动合同，导致在劳动仲裁或诉讼中证据不足，以致败诉。针对此种情形，笔者认为，在劳动者出现严重违纪行为时，用人单位的首要任务是搜集证据，例如让劳动者写检讨书或悔过书或保证书、制作谈话笔录、录音录像等，随后再依据规章制度的规定予以解除劳动合同。

（四）履行工会程序原则

《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”

根据前述规定，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条关于严重违反规章制度的规定来单方面解除劳动合同须履行工会程序，否则即便符合本文所述的规章制度适用的前三大原则，亦可会被认定为违法解除，因此工会程序必不可少。履行工会程序的实务操作为：

第一，如用人单位没有设立公司，按照《江苏省劳动合同条例》第三十一条之规定，通知用人单位所在地的工会。

第二，如用人单位在依据规章制度单方面解除劳动合同时未通知工会，应立即补正，补正时间为向法院起诉前。

第三，用人单位在通知工会时，首选EMS邮寄方式，且应在邮寄单上标明解除理由，邮寄单加盖邮戳，邮寄后向邮局调取工会的签收凭证。

三、总结和建议

如前所述，用人单位依据规章制度的规定单方面解除劳动合同在司法实务中审查比较严格，稍有不慎即可被认定成违法解除，为避免此种风险，笔者就本文所述内容提出如下总结和建议：

第一，用人单位在制定和修改规章制度时应结合自身的生产经营特点，在不违反法律、行政法规和政策规定的情形，尽可能详细地将符合自身需求的条款在规章制度中予以明确。

第二，严格按照民主程序的要求召开职工代表大会或全体职工会议审议通过规章制度并制作会议记录签字确认，或在建立工会的情形下与工会平等协商确定并由工会盖章确认。

第三，根据实际情况采用符合自身特点的形式将规章制度予以公示或告知劳动者。

第四，在劳动者出现严重违纪可以单方解除劳动合同的情形时，不能操之过急，在搜集充足的证据后再行解除劳动合同。

第五，在已建立工会的情形下，依法将解除理由通知工会，未建立工会的，将解除理由通知单位所在地工会。