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【永衡所PPP说】PPP项目合同体系

日期: 2017-09-07
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作者:唐俊华

江苏永衡律师事务所主任、管理合伙人;中国律师协会会员、 中国法学会会员、中国民主促进会江苏省第十次代表大会代表;中国民主促进会南京市法制委员会副主任、南京市律师协会清算与并购重组委员会委员、政协南京市玄武区第十二届委员会委员、南京市浦口区行政执法监督员、南京市玄武区行政执法监督员;先后担任中国新闻中心、江苏省电视台、南京电视台、南京日报、扬子晚报、现代快报南京晨报等多家媒体的点评嘉宾提供时事新闻法律点评;担任南京市人民政府等多家政府及部门的法律顾问。


【摘要】PPP项目中,除项目合同外,项目公司的股东之间,项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原材料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间,还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系,共同构成PPP项目的合同体系,包括但不限于PPP项目合同、股东协议、履约合同(如:工程总承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同)、融资合同和保险合同。PPP项目合同体系各个合同之间并非完全独立、互不影响,而是紧密衔接、相互贯通,而PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心。由于PPP项目兼具长期性、复杂性与多样性,项目所处地域、行业、市场环境等情况的不同,各参与方合作意愿、风险偏好、谈判能力等方面的差异,最终表现为合同上的千差万别,所以,下面跟大家简单的阐述PPP项目中所涉及具体合同。

 

一、PPP项目合同

(一)PPP项目合同的概念及地位

政府与社会资本合作(Public-Private-Partnership,以下简称PPP)项目合同是指政府方(政府或政府授权机构)与社会资本方(社会资本或项目公司)依法就PPP项目合作所订立的合同。其目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险,明确双方权利义务关系,保障双方能够依据合同约定合理主张权利,妥善履行义务,确保项目全生命周期内的顺利实施。PPP项目合同是PPP项目中其他合同产生的基础,也是整个PPP项目合同体系的核心。政府方与社会资本方的权利义务关系以及PPP项目的交易结构、风险分配机制等均通过PPP项目合同确定,并以此作为各方主张的权利、履行义务的依据和项目全生命周期顺利实施的保障。

(二)PPP项目合同主要参与主体

1、政府方

政府方是指政府或政府授权机构作为PPP项目合同的一方签约主体。根据PPP项目运作方式和社会资本参与程度不同,所承担的具体职责也不同,所以,在PPP项目中,政府方扮演不同角色,签署合同的性质也不同,法律关系也不同。具体如下:

第一,作为公共事务的管理者,与之签订的合同属于行政合同,则形成行政法律关系。政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务,承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能,并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司(或社会资本)之间的行政法律关系。

    第二,作为公共产品或服务的购买者(或购买者的代理人),与之签订的合同属于民事合同,则形成民事法律关系。政府基于PPP项目合同形成与项目公司(或社会资本)之间的平等民事主体关系,按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务。

2、社会资本方

社会资本方是指依法设立且有效存续的具有法人资格,并与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司。作为社会资本方可以是民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业,但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。

3、项目公司

项目公司是依法设立的自主经营、自负盈亏的独立法人资格的经营实体。项目公司在实践过程中主要是社会资本方不直接作为PPP项目的实施主体,而专门针对该PPP项目设立的公司,作为项目合同及项目其他相关合同的签约主体,负责项目具体实施。项目公司可以由社会资本方(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府方和社会资本方共同出资设立,但政府方在项目公司中的持股比例应当低于50%,且不具有实际控制力及管理权。

(三)合同主要内容和条款

根据项目行业、付费机制、运作方式等具体情况的不同,PPP项目合同主要内容和条款存在不同,一般包括以下条款:引言、定义和解释、项目的范围和期限、前提条件;项目的融资、项目用地、项目的建设、项目的运营、项目的维护、股权变更限制、付费机制、履约担保、保险、守法义务及法律变更、不可抗力、政府方监督和介入、违约、提前终止及终止后处理机制、项目移交、适用法律及争议解决、合同附件等等;除上述条款外往往还需要加入一些一般合同中的常见条款,例如:知识产权、环境保护、声明与保证、通知等。

 

二、股东协议

(一)股东协议的概念

股东协议是指由PPP项目公司的股东签订,用以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。项目投资人订立股东协议的主要目的在于设立项目公司,由项目公司负责项目的建设、运营和管理。因此项目公司的股东可能会包括希望参与项目建设、运营的承包商、原料供应商、运营商、融资方等主体。在实践过程中政府为了更直接参与项目的重大决策、掌握项目实施情况,政府也可以通过直接参股方式成为项目公司股东,但政府方通常不控股和直接参与经营管理,实践中政府方一般会参股10%左右。

(二)股东协议主要内容和条款

股东协议除了包括规定股东之间权利义务的一般条款:前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等;还可能包括与项目实施相关的特殊规定,如表决权的限制、分红的限制、股权转让的限制。

 

三、履约合同体系

    PPP模式履约合同体系是指在政府或授权主体通过竞争方式选择社会资本,并与社会资本签订PPP项目合同后,由社会资本或特别设立的项目公司按照PPP项目合同的约定,履行投资、设计、建设及运营等义务的过程中所签订的一系列合同构成的合同体系。实践中,履约合同一般包括工程承包合同、运营服务合同、原材料供应合同和产品或服务购买合同。

(一)工程承包合同

1、工程承包合同概念

项目公司一般只作为融资主体和项目运营管理者而存在,本身不一定具备自行设计、采购、建设项目的条件,因此可能会将部分或全部设计、采购、建设等工作委托给工程承包商,签订工程承包合同。实践中,项目公司为了有效转移项目建设期间的风险,项目公司通常会与承包商签订交钥匙合同,即固定价格、固定工期的合同,将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险转移给承包商。

2、合同主要内容和条款

我个人建议采用EPC工程总承包,合同主要条款和内容:

(1)一般条款:一般约定、发包人义务、监理人、承包人、设计、材料和工程设备、施工设备和临时设施、交通运输、测量放线、安全、治安保卫和环境保护、开始工作和竣工、暂停工作、工程质量、实验和检验、变更、价格调整、合同价格与支付、竣工实验和竣工验收、缺陷责任与保修责任、保险、不可行力、违约、索赔、争议解决;

(2)专用条款;

(3)合同附件格式:附件一 合同协议书;附件二 履约担保格式;附件三 预付款担保格式。

(二)运营服务合同

根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同,项目公司会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外发包给具有经验的专业运营商,并与之签订运营服务合同。实践中,由于PPP项目的期限较长,在项目运营维护过程中存在较大的管理风险,可能因项目公司或运营商管理不善而导致项目亏损。所以,项目公司一般优先考虑资信状况良好、管理经验丰富的运营商,并通过在运营管理服务合同中预先约定风险分配机制或者投保相关保险转移风险,确保PPP项目平稳运营并获得稳定收益。

(三)原料供应合同

1、原料供应合同概念

PPP项目在建设、运营阶段对原料的需求量大,原材料成本在整个项目建设、运营成本中占比大,同时受价格波动、市场供给不足等影响,又无法保证能够随时在公开市场上以平稳价格获得,继而可能影响整个项目的持续稳定运营。因此,实践中为了防止原料供应风险,项目公司通常会与原料供应商签订长期的原料供应合同,并且约定一个长期相对稳定的原料价格。

2、合同主要内容和条款

原料供应合同,一般包括以下条款:交货地点和供货期限、供货要求和价格、质量标准和验收、结算和支付、合同双方的权利义务、违约责任、不可抗力、争议解决等。还有可能包括对供应商采取一些限制措施的合同条款。

(四)产品或服务购买合同

项目公司的主要投资收益来源于项目提供的产品或服务的销售收入。根据PPP项目付费机制不同,项目产品或服务的购买者可能是政府、也可能是最终使用者。

 

四、融资合同

(一)融资合同概念

融资合同可能包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订担保合同、政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议等。PPP项目的融资安排是PPP项目实施的关键环节,鼓励融资方式多元化、引导融资方式创新、落实融资保障措施,对于增强投资者信心、维护投资者权益以及保障PPP项目成功实施至关重要。

(二)合同主要内容和条款

在项目贷款合同中一般包括以下条款:陈述与保证、前提条件、偿还贷款、担保与保障、抵销、违约、适用法律与争议解决等。同时,出于贷款安全性的考虑,融资方往往要求项目公司以其财产或其他财产权益作为抵押或质押等方式保证资金安全。

      

五、保险合同

由于PPP项目资金规模大、生命周期长、负责项目实施的公司及其他相关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不同阶段的不同类型的风险分别进行投保,例如:货物运输险、第三者责任险。

     

六、其他合同

在PPP项目中还可能会涉及其他的合同,例如:与专业中介机构签署的、投资、法律、技术、财务、税务等方面的咨询合同。


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