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作者: 奚传江、宋效楠
发布时间: 2018 - 01 - 24
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合同的成立与生效是合同法中的两个不同的概念。一般情况下,依法成立的合同,自成立时生效。但特殊情况下,合同的成立与生效并不具有时间上的一致性,例如《合同法》第44条规定的法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依其规定。那么,对于成立但未生效的合同,当事人是否可以追究对方当事人的违约责任,是否可以主张解除合同呢?一、合同成立未生效之违约责任承担对于成立但是尚未生效的合同,当事人是否可以主张违约责任,目前存在较大的分歧,主要存在缔约过失责任说;违约责任说;责任视情形确定说。1、缔约过失责任说该观点认为违约责任的成立是以有效合同的存在为前提的,而未生效合同尚欠缺有效的生效要件,尚不属于有效合同,所以谈不上构成违约责任。已成立但因不符合生效要件而被宣告无效或撤销时,缔约人承担的是缔约过失责任。这就为主张此种责任为缔约过失责任奠定了基础,“已成立”即未生效合同是已经依法成立的合同,“不符合生效要件”即为未生效合同欠缺必要的生效要件,因此当事人承担的应该是缔约过失责任。2、违约责任说该观点认为,违反未生效合同应承担违约责任。当事人违反的合同虽然还未生效,但已经依法成立,而判断违约责任与缔约过失责任的标准是合同是否成立。“合同的成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前,合同关系不存在,则因一方的过失而造成另一方信赖利益损失的应承担缔约过失责任而非违约责任,只有在合同成立以后,一方违反合同义务,才构成对合同义务违反并应负合同上的责任。”不过,如果未生效合同由于未获批准或者未登记而转变为完全无效的合同,则双方应承担缔约过失责任。但除此情形之外,当事人一方违反未生效法律行为义务的,应当承担违约责任。3、责任视情形确定说责任视情形确定说是指对于合同成立但未生效的,当事人能否主张对方当事人的违约责任需要根据未生效合同所具有的状态,确定相关的责任。二、合同成立未生效之能否...
作者: 奚传江、邵玉娟
发布时间: 2017 - 11 - 20
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【城市镜头】走在城市的大街小巷,很容易发现楼宇外墙上布满了品牌字号、公司LOGO,亦或是具有代表意义的标识、吉祥物,如此种种算是法律意义上的广告吗?这些设置除了经过主管部门审批,需要征得相关房屋产权人的同意吗?有关房主收到报酬了吗? 【户外广告】广告是一种信息,是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务。对于通过提升自己美誉度、影响力的标识展示、信息发布,也属于广告。《江苏省户外广告管理办法》第二条规定,户外广告是指利用户外媒体直接或者间接介绍商品或者服务的下列商业广告:(一)定着于建(构)筑物外部或者道路、交通设施上,以广告牌、霓虹灯、电子显示屏、电子翻板装置、灯箱、实物模型、布幅、招牌以及张贴等形式发布的广告; (二)利用车、船等交通工具外部设置、绘制、张贴的广告; (三)利用飞艇、气球等升空器具悬挂、绘制的广告; (四)利用其他户外媒体设置的广告。所以,楼宇外墙上的品牌字号、公司LOGO,亦或是具有特定指向、代表意义的标识、吉祥物,应当算是户外广告。 【管控审批】广告是一种信息,和管控出版、发行的思维一样,应当对广告进行管控。《广告法》第四十一条规定,县级以上地方人民政府应当组织有关部门加强对利用户外场所、空间、设施等发布户外广告的监督管理,制定户外广告设置规划和安全要求。《国务院广告管理条例》第十三条规定,户外广告的设置、张贴,由当地人民政府组织工商行政管理、城建、环保、公安等有关部门制订规划,工商行政管理机关负责监督实施。在政府机关和文物保护单位周围的建筑控制地带以及当地人民政府禁止设置、张贴广告的区域,不得设置、张贴广告。 【房屋买卖约定】广告内容审批和具体设置审批不是一回事,承载广告信息的设施是有具体产权人的,具体设置必将涉及其他权利主体,政府部门不应越俎代庖。例如楼宇广告,放置广告的楼顶或外墙属全体业主共有,...
作者: 永衡昭辉房地产部 奚传江、邵玉娟
发布时间: 2017 - 09 - 22
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【问题】不动产是时下普通人拥有的重大财产形式,生活中,夫妻共同出资购买新房,很多人并未及时办理房产证,当婚姻关系破裂时双方对于这套没有办理登记的房产,能否请求法院析产,法院如何确认及分割? 【裁判进路】     就夫妻双方离婚时对于未过户房产分割请求问题,根据夫妻双方是否达成过一致意见,目前存在两种裁判思路:第一种是:夫妻达成一致意见的,财产分割协议对双方具有法律约束力,此时不属于人民法院不宜判决房屋所有权归属的适用情形,法院可以确权和分割。支持上述观点的裁判样例,如:1、上诉人刘琼与被上诉人兰启金夫妻登记离婚后财产纠纷一案( 2012南市民一终字第46号 ,合议庭: 王瑛瑛、李涛、刘萌 )【裁判要旨】 本院认为:依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第八条第一款的规定:“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。”上诉人与被上诉人于2002年4月18日、2004年5月17日分别签订的《财产分割协议书》和《关于履行补充协议》,是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律规定,合法有效,对双方具有法律约束力。双方签订财产分割协议后,被上诉人已向上诉人支付了相应款项,按照协议约定讼争房屋应当归被上诉人所有。鉴于该财产分割协议旨在被上诉人获得讼争房屋完整的所有权,为确保实现该协议目的,上诉人应当负有协助被上诉人办理房屋所有权证的义务。故,一审法院判决讼争房屋归被上诉人所有,由上诉人协助配合被上诉人办理讼争房屋的房屋所有权证,并无不当,本院予以维持。至于上诉人以《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条为由,主张讼争房屋尚未取得房产证,人民法院不宜处理房屋所有权归属的问题,因该条款是指离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且...
作者: 奚传江 武子健
发布时间: 2017 - 09 - 02
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【缘起】现实生活中用未成年子女的名义买房是很多家长的选择,尤其是儿女在17岁将近成年时。具体原因有多种,有的因为受政策限制不能再次以自己名义买房,有的出于避税的想法,将房子直接登记在未成年子女名下,能省下将来再次将房屋过户给子女所需承担的税费,还不用担心将来会征收遗产税。一般而言,子女未成年时买的房子属于婚前财产,未来不必担心其婚后财产被分割,这样算起来未成年子女买房其实挺划算。但是,以未成年子女买房也有风险,尤其是办理银行按揭贷款的情况,未成年子女并不具有还房贷的能力。作者就处理过几起相关纠纷,家长以17岁未成年女儿名义买房、办理贷款,签合同时女儿17岁未成年,家长代签女儿名字,不久后女儿满18岁,因无力还贷而成为法庭被告。本文旨在分析未成年子女在房屋买卖合同中的法律地位及其应承担的法律责任。 法条:《中华人民共和国民法总则》第十九条,八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。《中华人民共和国民法总则》第二十三条,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。《中华人民共和国民法通则》第六十三条,公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。 【问题探析】一、父母代17岁未成年人签署房屋买卖合同,体现的是谁的意志?    17岁未成年人在意思表示和行为能力上受一定的局限,因而有了监护人及法定代理人的制度设计。但17岁未成年人毕竟有了一定的意志,其在购房过程中有无参与、如何参与对法律结果应当有所影响,但目前这种区别的界限却很模糊。例如在买卖房屋时,17岁未成年子女自己想买...
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发布时间: 2017 - 08 - 25
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2017年8月15日,南京市政府印发《南京市住房租赁试点工作方案》(下称“《方案》”)提出,为建立租购并举的住房体系,南京将建立承租人权利清单,逐步实现“租购同权”。下面,我们就对所谓的“租购同权”中的“权”来作下探讨,看看作为租购同权情形下承租人究竟享有哪些权利?一、“租”与“购”所同何“权”从概念上理解,租购同权表面意思就是“租”与“购”享受同样的权利,但是,从法理上来看,承租人通过租赁享受到的占有使用租赁物的权利是不可能与房屋所有人对于房产享有的所有权划等号的,那么这个“同权”中的“权”就不能从字面意思来理解了,结合住建部对于住房租赁市场的政策,将通过立法,保障当事人的合法权益,逐步使租房居民在基本公共服务方面与买房居民享有同等待遇。因此,“租购同权”只是特指是享受基本公共服务上,承租人可以享受到与房屋所有人基于对该房屋的所有权而享受到的基本公共服务权利相一致或者近似一致的权利。二、承租人权利清单作为承租人所享有的权利,其一,即前文所述的承租人享有的基于附属房屋产生的基本公共服务权。其二,就是承租人基于租赁合同对于租赁房屋享有的合同法意义上的权利。(一)、基本公共服务权基本公共服务权是对承租人享有的政府为承租人所提供的与房屋所有人相同的基于该房屋产生的基本的公共服务保障的权利的简称。2013年中共十八届三中全会通过的 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出“建设服务型政府”,由此,提供公共服务便是政府的一项义务,相应的,享受政府提供基本公共服务便是公民的一项权利。基本公共服务权利主要包括提供义务教育、提供公共卫生和基本医疗服务、提供社会保障服务和保障工作这四个方面。针对南京市出台的《方案》,我们可以总结一下,租购同权下,承租人享有的基本公共服务权利如下:1、子女接受义务教育的权利;2、享受公共卫生和基本医疗保障的权利;3、享受基本养老保障的权利;4、健...
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