【摘要】2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议正式通过了《中华人民共和国民法典》，这是我国新时代社会主义法治建设的重大成果，对各个民事领域都具有深刻且重要的影响，对捐助法人亦然。2017年颁布实施的《民法总则》在我国民法中确立了捐助法人制度，将基金会、社会服务机构以及宗教活动场所等以财产为基础成立的法人统一纳入捐助法人的范畴进行特殊规制，成为我国民法典编撰进程中的一项重要制度创新，并最终为民法典第九十二条、九十三条、九十四条等条文确立。长期以来，捐助法人面临着主体资格模糊、业务范围不明确的尴尬境地，且由于立法对捐助法人的设立和运行缺乏有效的规范和指引，捐助法人长期存在着运行效率低下、内部治理混乱、外部监管疲软等诸多发展障碍，面临着严重的治理困境和信任危机。同时，以基金会代表的捐助法人数量不断增多且在我国的慈善事业中发挥着越来越重要的作用，特别在此次抗击新型冠状病毒疫情的战斗中，众多捐助法人利用自身信息和资源优势在筹集善款、募集物资方面为疫情防控提供了重要的支持和保障，因此对捐助法人治理问题的研究具有十分重要的意义。

本文针对捐助法人在治理中面临的问题，从业务活动的规范、理事会的性质、监事会会功能以及监管模式的转变等方面，借鉴大陆法系的财团法人制度以及英美法系中的基金会治理经验提出了相应的对策和建议，尝试构建起以法人自治为核心的，外部监管制度服务于内部治理的、全社会共同参与的捐助法人治理框架，并通过合理的制度安排协调各方的权利义务实现捐助法人在自治和他治之间的平衡，保证捐助法人经营运作的合法性和适当性，从而发挥其在我国公益捐赠事业中的重要制度价值，促进社会公益目的实现。 

【关键词】捐助法人，基金会，法人治理，社会公益

一、疫情当下：捐助法人暴露自身治理困境

2020年是一个多事之秋，新型冠状病毒疫情的爆发对各行各业都产生了深刻的、复杂的影响，对于我国的公益捐赠事业来说尤为如此。这次疫情对于我国的公益组织特别是捐助法人，既是一个严峻的考验，也是一个证明自身价值的关键时机。来自四面八方的捐赠通过红十字基金会、青少年发展基金会等慈善组织不断汇集，对及时调配物资、救助病患以及遏制疫情的进一步扩散发挥了重要的作用。2020年1月26日，民政部发布第476号公告要求慈善组织为武汉市疫情防控工作募集的款物，统一由湖北省红十字等五家慈善组织接收，并原则上服从于当地疫情防控指挥部的统一调配，其本意在于更好地调配相关捐赠物资，但在法学界却遭受到了诸多质疑。与此同时，对相关慈善组织的质疑和舆论谴责也不断涌现，加之政府在指导慈善组织工作方面的不成熟和不规范，暴露出了以基金会为代表的捐助法人长期存在的公信力的缺失、运转上的失灵，独立性的不足和对政府的过度依赖等治理隐患。先是对山东寿光捐赠蔬菜进行低价销售引起舆论争议，后是湖北省红十字基金会善款退还单被质疑造假、捐赠医疗物资被质疑分配给“莆田系”医院，一次次信任危机的爆发不仅导致整个公益行业发展遭受重创，也给那些真正需要帮助的群体来巨大的损失，捐助法人面临着严重的信任危机。

以基金会为代表的捐助法人汇集了大量的社会财富和物资，理应在公益事业中更好地发挥广泛的社会作用，但由于捐助法人自身治理的缺陷以及政府对捐助法人监管的不规范，导致捐助法人在此次疫情防控中与政府之间的社会功能混淆，也没有真正发挥其在保障捐赠者的捐赠意愿方面的制度功能。新型冠状病毒疫情的爆发是一面反射镜，让我们更清晰地认识到我捐助法人在内部结构和外部环境上的治理困境，因此只有不断完善自身治理结构、加强外部监管，在面临下一次灾难和危机时捐助法人才能与公权力机构相互配合，承担起自身的社会职能以助力公众利益的实现。捐助法人不仅仅是被政府治理的对象，也是治理的主体，不仅要加强来自政府、社会和媒体的外部监管，也要不断完善自身的组织机构建设以及相关制度保障。

二、我国捐助法人治理中存在的问题

（一）违法违规经营现象突出

我国捐助法人在外延上包括三种不同的法人类型，存在着主体资格上模糊和业务范围上不明确的问题，捐助法人的业务活动极易背离法人宗旨和公益目的，违法违规行为时有发生。以基金会为例，早期我国部分基金会一度陷入违法集资、从事或者变相从事存贷款及资金结算等金融业务活动的乱象，如2007年曝光的“牙防组事件”中全国牙病防治指导小组就被曝出与牙病防治基金会财务关系混乱，违规借用牙病防治基金会的账户获取部分收益。与此同时，据媒体报告2010年河南宋庆龄基金会的总捐赠所得高于10亿元，但是其同年用于公益事业的支出却只有1.4亿元，其旗下的公司却大范围涉及房地产、借贷等投资领域，业务活动偏严重离公益轨道。另外，长期以来中各种基金会违法违规从事融资贷款义务的行为也屡见不鲜，在2009年“孙光勤于汝州市老区发展基金会清理整顿办公室借款合同纠纷案”中，一审法院认为汝州市老区发展基金会不属于金融机构，没有经营存贷款业务的主体资格，且被告孙光勤不是该基金会会员，双方签订的借款合同应属无效，2016年“东安县教育基金会与王满华等借款合同案”中，法院认为东安县教育基金会违反中国人民银行《贷款通则》第61条之规定违法经营存贷款业务，因此判决双方之间的贷款合同无效。除了基金会外，实践中民办非企业单位未经政府批准违法违规开展经营活动的现象也是有发生，部分企业借助民办非企业单位的名义为自己谋取非法利益，有的甚至擅自接受境外敌对势力的捐赠和委托从事非法活动，这些现象严重偏离了捐助法人的公益目的，也干扰了我国社会经济秩序的健康发展，对于社会稳定带来一定的弊端和隐患。

（二）组织机构职能定位不清

理事会的职权行使以及与其他法人机关的互动关系决定了捐助法人治理的成功与否，而研究作为捐助法人中枢系统的理事会的起点应当是对理事会性质的界定。某一事物的法律性质表明了其在法律上的特殊性，关于捐助法人理事会的性质的争论实际上是对于理事会在捐助法人中所起到的作用、发挥的功能以及与其他法人机关之间的区别的看法，即理事会在捐助法人的治理结构之中承担着怎样的职能的问题。捐助法人理事会的定位，即理事会是捐助法人的权力机关、执行机关还是监督机关，这决定了理事会职权范围的大小及外部力量介入的边界，明确理事会的性质有利于矫正实践中捐助法人理事会管理上的无序和混乱状态。

虽然学界普遍认可理事会负责捐助法人的管理决策事务并执行法人章程规定的宗旨和目的，行使着营利法人董事会的职能和权限，但对于捐助法人是否存在权力机构，以及理事会是否具有权力机构性质的问题上，存在两种不同的声音。持否定说的学者认为捐助法人作为财团法人不存在权力机构，即理事会不具有权力机构的性质，李永军教授就认为社团法人是自律法人，存在权力机关，而财团法人作为他律法人不存在权力机关，胡岩教授则指出财团法人理事会既是财团法人的意思机关，代表财团法人对外进行意思表示，又是财团法人的执行机关，按照捐助章程或遗嘱的规定实现捐助人的意思，从这个角度上来讲，理事会不具决定捐助法人意思的职权，不具有权力机关之属性。有学者主张《民法总则》对理事会的职能定位存在明显的错误倾向，将原本应当解释为执行机构的理事会规定成决策机构，明显与捐助法人的私法本性相违背，因此应当通过民事基本法的解释和特别法对其进行修正。

（三）我国捐助法人监管模式的弊端和缺陷

基于我国特定的历史社会环境，早期我国的捐助法人治理主要依赖于外部行政管控，国家通过捐助法人来调动社会资源，目的在于解决现实中社会问题，服务于政府以及公共利益，而非视其为独立的法人主体，这种政府观念上的偏差导致捐助法人对行政权力的严重依赖。另外，由于早期行政机关在机构、人员上的匮乏以及相关法律制度的欠缺，对捐助法人进行严格的管控在当时的社会条件下是非常必要的。以基金会为例，根据业已废止的《基金会管理办法》的相关规定，我国的基金会只有经过业务主管单位以及中国人民银行的批准、并在登记管理部门进行登记注册后才具备合法资格，同时基金会的地域活动范围也受到了严格限制。除此之外，基金会登记后还要依法向国务院或者省级人民政府报送有关材料进行备案待查。这种“三重负责、分级管理、行政备案”的严格管控模式在初期有效抑制了基金会发展的混乱局面，但随着国家机构的改革重组以及捐助法人相关配套制度的完善，严格的管理体制对捐助法人的治理很难再起到较为明显的效果，反而抑制了捐助法人的自由发展空间，导致我国的民办基金会法人的发展紧紧依附于官办基金会和政府机关，其法人地位名存实亡。

显然，《基金会管理条例》对两个监督机关的权责划分笼统不清，存在歧义，其目的无非是进一步压制基金会的自主管理空间，将基金会的全部运作过程放在政府可控的范围之内，这种严苛制度一方面在实践中难以具体落实，另一方面也可能妨碍基金会的自我管理权，政府介入捐助法人日常管理也严重违背了捐助法人的私法属性。因此，双重管理体制的监管模式无疑既非公共利益与私人利益的最佳平衡点，也不是对公民权利侵害最小的手段，改革双重管理的政府监督机制非常必要。

三、民法典对捐助法人问题的回应及部分建议

（一）对捐助法人的商业活动进行约束

《民法典》第八十七条、第九十二规定，捐助法人为公益目的或者其他非营利目的的成立，属于非营利法人。

为了实现捐助法人的公益性，大陆法系国家强调通过民事基本法原则规范捐助法人的营利行为，英美法系则倾向于通过完善税收优惠规则来间接引导捐助法人的营利行为，有学者将上述有关约束规则形象地归纳为“最终用途原则、目的关联性原则、副业特权原则和非关联性商业活动限制原则”四个基本原则。与外国立法相比，我国在捐助法人营利行为的立法上缺少系统性和针对性，建议将来细化立法中明确捐助法人开展营利活动的附条件许可主义原则，允许捐助法人在不违背公益目的前提下进行营利活动，但营利活动所得必须用于公益目的且不能成为捐助法人的主要业务活动，同时禁止捐助法人向其成员及利益相关人分配利润。为捐助法人营利活动设定基本原则不仅有利于捐助法人在市场经济活动中明确自身的定位和界限，也给司法实践如何界定捐助法人营利活动的合法性提供了一般性指引。

（二）完善捐助法人的组织架构及职能权限

《民法典》第九十三条规定，捐助法人应当制定法人章程，应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构，应当设立监事会等监督机构。

与财团法人特定的形成背景不同，与财团法人从实现捐助人意愿角度出发相不同，我国的捐助法人更强调法人的社会有益性。近年来，随着我国捐助法人的快速发展和民间力量对捐赠事业的热情和参与度的提升，我国政府对捐助法人的监管模式也在不断变革和完善，将捐助法人的大小决策权均归于主管单位固然会妨碍法人的私法自治，但将捐助法人的章程修改、关停并转等重要事项的决策权交由主管机关更容易实现政府对捐助法人的有效监管，防止捐助法人脱离公益轨道，损害捐助人和受益人的合法权益。对捐助法人理事会决策权进行限制，与理事会依法开展具体项目的运营和财产的保值增值并不存在实质性冲突，而提高政府的治理水平才是解决捐助法人发展困境的可行路径。

具体来讲，我国立法应当取消捐助法人理事会的章程修改权以及决定法人变更的权力，将其归于主管机关即民政部门，同时立法还应当对允许章程修改的情形以及具体的规则作出限制，只有在“一小部分例外情形下，捐助法人的目的已经达成、实现不能或者是有悖于公序良俗”或者“章程中的组织架构不完整、重要组织方法未规定”，主管机关才能在理事会的提案下对章程进行修改或者决定法人的分立合并，且不得于捐助人的意志相抵触。至于管理层的选举以及其他重大项目和活动权限，将其交由捐助法人的理事会并无不妥。一方面，相较于主管机关，理事会更了解捐助法人的具体运营情况也更具有专业性，另一方面也避免过度的行政审批手续给捐助法人的运营带来不必要的成本。将捐助法人章程修改和法人变更权牢牢把握在主管机关手中，并对捐助法人的日常管理和经营决策赋予更大的自主权，这样的“一松一紧”的监管手段或许才能真正实现捐助法人的有效治理。

（三）充分尊重捐助人的权利并予以救济途径

《民法典》第九十四条规定，捐助人有权查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。对于捐助法人违反章程的行为，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销。

随着我国立法实践的发展，随着我国政府部门开始开展“放管服”改革，放管服改革不仅涉及到参与市场竞争的营利性企业，也应当为非营利部门的长久发展创造活力，其中首要改革措施就是要取消捐助法人的双重管理体制，将业务主管权和登记管理权统一于民政部门，民政部门应当设置常态化的捐助法人管理机构，充分调动和保障捐助人的积极性，充分协调保障捐助人的知情权、建议权和诉讼权。主管机关还应吸纳法律、财会以及管理学的专业人士参与到捐助法人的监管中，组织相应的决策委员会负责根据理事会的提案对捐助法人的章程修改、分立、合并等事项进行决策，同时还要细化年度检查的内容和机制，推动捐助法人的行业评估和第三方评估机制的建立和实施。

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