问题提出：债务承担分为并存的债务承担（债务加入）与免责的债务承担（债务转移）。并存的债务承担是指，原债务人并不脱离债权债务关系，而由新债务人加入到债权债务关系当中，与原债务人共同承担义务的债务承担方式；免责的债务承担是指，新债务人代替原债务人履行债务，原债务人退出债权债务关系，其原有的履行责任被免除。在发生债务承担时，如未对此签订协议或协议中未明确约定原债务人是否退出债权债务关系、新债务人是否独立承担债务的，判断债务承担方式及原债务人是否免责，对各方的利益有重大影响。本文以最高院相关判例及解释为依据，试析协议中未明确约定债务人是否免责时的债务承担类型。
2007年起，甲公司（债权人）陆续承包乙公司（原债务人）分包的多个工程，分别签订《工程内部合同》，截至目前，前述工程均已竣工验收合格并经结算。2018年2月2日，甲、乙双方经总结算制作了《工程结算付款情况明细表》，确定工程总价合计为11591645.5元，乙公司已付9604840.34元，经核定扣减等，确定最终结欠甲公司571324.43元，甲、乙双方及乙公司法定代表人、工程负责人在该表上签字。该明细表另由甲公司法定代表人手书“与乙公司的帐目已全部结清”。同日，乙公司出具收款单据一张，载明付款单位为丙公司（新债务人），收款方式为转账，金额为571324.43元，收款事由为甲公司工程款。甲公司法定代表人在该收据上签字确认。但丙公司一直未付款，2021年9月23日，人民法院作出民事裁定，受理丙公司的破产清算申请。甲公司遂向乙公司主张该笔款项，乙公司称该债务已转移给丙公司，其已从该笔债务中脱离。甲公司无奈，诉至法院。
庭审中，乙公司认为，根据明细表载明的“与新洋建设的帐目已全部结清”及收据，甲、乙、丙三方已协商一致，乙公司所欠的571324.43元工程款已转移给丙公司，乙公司构成免责型债务承担。对此，甲公司认为手书“与新洋建设的帐目已全部结清”的意思是帐目结清但款项未给，当时的情境是乙公司声称没钱于是就打收据给甲公司，让甲公司向丙公司要钱，如向丙公司要不到钱，再向乙公司要。
《民法典》第五百五十一条 债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
《民法典》第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
案例一：【（2019）最高法民再316号】案件中，张刚良（债权人）与午时阳光公司（原债务人）签订《借款协议》，约定午时阳光公司因公司周转向张刚良等人借款。后张刚良与午时阳光公司的股东张成双（新债务人）签订《还款计划保证协议书》，协议对原债务金额进行了部分减免并同意新债务人可通过代物清偿的方式抵偿部分债务，但协议并未明确约定原债务人午时阳光公司是否退出原债权债务关系。
最高院认为，张成双以自己的名义另行向张刚良出具债务凭据并承诺由其偿还，张刚良同意张成双承担还款责任，但双方没有约定午时阳光公司脱离债权债务关系，张刚良没有明确表示免除午时阳光公司的还款义务，也没有其他证据或行为表明张刚良同意由张成双独立承担午时阳光公司的债务，故本案应认定为并存式债务承担。
案例二：【（2021）苏02民终3568号】案件中，宏厦公司（原债务人）向格兰特公司公司（债权人）出具借条向其借款，借款到期后金源公司（新债务人）向格兰特公司出具借条，借条上备注“此借款由江苏宏厦门窗有限公司承兑转借”。格兰特公司表示该转借行为系宏厦公司希望其司能够同意继续出借，为表示诚意遂让金源公司向其出具借条，双方约定该款由裴效生及宏厦公司负责到底。而宏厦公司认为该转借行为系格兰特公司同意为金源公司做资金拆借的行为，宏厦公司已从债权债务关系中脱离。
法院认为，金源公司在宏厦公司借款到期后另行向格兰特公司就案涉债务出具借条，该借条中并未约定原债务人宏厦公司脱离债权债务关系。宏厦公司亦未举证证明格兰特公司明示同意免除其还款义务而由金源公司独立承担该债务，且从格兰特公司事实上未退还宏厦公司出具的借条也能反映出其并未同意宏厦公司将案涉债务转移给金源公司。宏厦公司主张其已退出原债权债务关系，与其未将借条原件收回的行为相悖，亦与常理不符。故金源公司出具借条并进行还款的行为不构成债务转移，而系债务加入，宏厦公司与金源公司承担连带债务。
⭐总结：在没有约定原债务人是否脱离债权债务关系，债权人没有明确表示免除原债务人的还款义务，也没有其他证据或行为表明债权人同意由新债务人独立承担原债务人的债务时，法院倾向于认定为并存的债务承担。
观点罗列及分析
债务承担时对原债务人是否脱离债权债务关系约定不明时，原债务人是否承担责任？对该问题实践中存在两种不同观点：1、民法典明确规定债务转移需经债权人同意，未作表示视为不同意，即此情形下权利的放弃需经明示，因此如从协议或行为中无法直接推断债权人同意免除原债务人义务的，视为债务加入；2、除非从协议或行为中能推断出债权人不同意免除原债务人义务，否则约定不明视为债务转移，此种系少数观点。
从《民法典》对“债务转移要求债权人明示同意，债务加入允许债权人默示同意”的差异化规定来看，因债务转移免除了原债务人的还款责任，对债权人受偿有直接影响，法律规定倾向于慎重对待债权人的权利放弃，对其放弃权利的形式要求更高。全国人大法工委在《民法典合同编解读》一书中对债务承担相关法律规范进行解释时指出“在究竟是债务转移还是债务加入意思不清晰时，考虑到债权人对债务人资力和履行能力的信赖，基于保护债权人利益的价值，债务人不应轻易从债务中摆脱，可以推定为债务加入”。因此，综合上述法工委对债务承担的解释及法院判例，笔者认为：在当事人未明示原债务人脱离债权债务关系时，通常情况下可推定当事人并无原债务人脱离债权债务关系的意思表示，即构成并存的债务承担。
成立免责的债务承担（债务转移）的构成要件
1、原债务人与新债务人之间达成合意
免责的债务承担一般是由原债务人与第三人订立债务承担合同，第三人需要有承担债务的真实意思表示。
【（2019）最高法民申2026号】领汇置业（原债务人）出具的《债务转移协议书》中，艾可威公司（新债务人）未在该协议书上盖章，不能证明艾可威公司有承担案涉债务的真实意思表示，该领汇置业的债务转让行为不产生由艾可威公司承担债务的法律效果。
2、明确约定原债务人免责
（1）明确载明借款方的变更，原债务人免责：
【（2017）最高法民申3322号】陈柱向债权人刘建华、龙厚玲出具承诺书，主张将刘林生的借款转为陈柱为借款方，其性质属于免责的债务承担。
（2）新债务人未明确表示承担替代责任的，原债务人不免责：
【（2018）最高法民监3号】本案中，中铁公司（新债务人）与鑫圣公司（债权人）签订会议纪要，承诺做好住宅楼部分单元楼梯间的门窗保温工作，否则须承担由此造成的经济损失及相应的责任。且中铁公司也承认其后找施工队对门窗进行了修缮。从中铁公司签订协议并通过其后履行行为相互印证了中铁公司已经实际加入了债务履行的事实。由于中铁公司并没有表示替代业主（原债务人）维修义务的意思表示，原债务人的责任不能免除。故中铁公司应与业主对债务负连带责任。
3、经债权人明示同意
即需债权人明确表示免除原债务人的还款义务，或有证据或行为表明债权人同意由新债务人独立承担原债务人的债务。详见前述类案判决。
因此，本文开篇的案例中，乙公司通过向丙公司开具收款单据的方式，将其对丙公司享有的债权转移给甲公司，以此来抵充其对甲公司所负的债务，但并不意味着乙公司所负债务已当然免除，仅在丙公司实际向甲公司支付工程款的情形下，三方之间的债权债务关系才归于消灭。但此后丙公司并未实际支付该工程款，且后来进入破产清算程序，故甲公司与乙公司之间的债权债务关系仍然存续，乙公司仍负有向甲公司支付该工程款的义务。
乙公司辩称，甲、乙、丙三方已协商一致，乙公司所欠甲公司的工程款已转移给丙公司，乙公司构成免责型债务承担。但乙公司并无充分证据证实三方达成将债务转移给丙公司、并在丙公司未履行债务时可免除乙公司承担债务的一致意思表示，且甲公司及丙公司在庭审中对此均未认可，故乙公司对该债务仍应承担偿还责任，其履行责任并未免除。
秦彧
秦彧，2020年6月毕业于苏州大学王健法学院，目前就职于江苏永衡律师事务所盐城分所，在公司治理、房地产建设工程等领域具有专长。工作以来，经手了大量诉讼和非诉案件，涉及民间借贷、房地产、公司等民商事领域。诉讼方面，主要参与办理公司、房地产与建设工程、合同、婚姻家事领域案件纠纷解决，包括镇江**房产咨询有限公司诉镇江**房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷、杨**诉****集贸市场房屋租赁合同纠纷、王**诉杭**民间借贷纠纷、北京**科技有限公司诉张**侵害商标权纠纷；非诉方面，参与江苏**汽车销售有限公司破产清算工作、参与**港投资标的公司尽职调查工作、参与江苏**房地产投资有限公司日常法律服务工作。
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钟延成律师，长期提供债权债务、借贷担保、重大合同纠纷方面法律服务。团队律师在民间借贷、保证责任免除、实现（涤除）抵押权、债权转让、债务转移、债务加入、工程债权质押、债权人代位权、债权人撤销权、高利转贷认定、夫妻共同债务认定、买卖合同等领域具有比较丰富的实务经验，能够就相关争议提供比较完善的争议解决方案。
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邵亮律师，江苏永衡律师事务所合伙人，团队长期为大型企业提供各项法律服务。涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员库成员。长期从事房地产建设工程行业及中大型企业合规管理法律服务。团队主攻发包人视角下的权益保护和风险控制。在房地产开发投资、工程发包施工、工程项目管理、项目合规控制以及纠纷解决等方面能够提供全流程的法律服务。特别是在发包人视角下的工程项目风险控制能够提供比较完善的整体解决方案。曾先后主办诸多重大疑难的民商事诉讼，积累了丰富的诉讼经验，具有较强的司法实践及解决问题的能力。服务主要客户包括江苏省房地产投资有限责任公司、镇江国信置业有限责任公司、镇江嘉源房地产有限公司、无锡国信置业有限公司、上海中江房地产发展有限公司、无锡江浙置业投资发展有限公司等数十家企事业单位。
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