挂靠在建设工程领域是指施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。《建筑法》第二十六条明确禁止挂靠行为，因此司法实践对于挂靠人与被挂靠企业签订的、内容为约定挂靠行为的《内部承包协议》、《挂靠协议》等一般都认定为无效。但挂靠人是合伙体的，其合伙成员之间的合伙协议效力如何？能否依据该协议要求未出资合伙人履行出资义务？

     （一）合伙协议通常会就各合伙人合伙挂靠、承包工程进行明确约定，同时就各方权利义务等合伙事项进行事先约定，是否因存在违反强制性规定的内容而无效？

     （二）合伙协议通常会对各合伙人出资义务及比例进行约定，如合伙协议有效，合伙体成员能否根据协议要求未出资成员承担补缴出资的责任？

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案例一：【（2017）最高法民申2193号】案件中最高法认为，二审判决在认定合伙关系的基础上适用《土地使用权司法解释》第十五条第二款关于房地产开发经营资质的规定认定合伙关系无效，属于适用法律不当。个人合伙的内部关系与对外从事的交易行为应有区别，不能混同。《项目合作开发协议》及补充协议作为合伙人内部的权利义务约定，对权正兵、姜光蓉、罗国棋具有约束力，不存在无效的情形，故在合伙关系内部是合法有效的。至于他们从事房地产开发因借用施工资质而导致施工合同无效，并不影响合伙内部关系的效力。根据《合同法》第五十六条规定，即使合伙人约定借用资质从事房地产开发，违反《土地使用权司法解释》的效力性强制性规定而无效，但合伙人关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议也属于部分无效、部分有效的合同。

案例二：【（2019）湘0408民初2854号】根据《施工单位内部合作协议》的内容可知，该协议实为没有资质的自然人为借用有资质的建设施工企业的名义对外承揽工程而签订的合伙协议，依据《建筑法》第二十六条第二款规定，该协议对外不产生法律效力，但该协议系合伙三方真实意思的表示，是对实际承包工程后的盈利分配比例等事项的明确约定，该协议对合伙人内部应当具有约束力。

     合伙人负有按期足额缴纳出资的义务，但法律并未对其未履约时需承担何种违约责任作出具体规定，笔者认为可参考《合伙企业法》对普通合伙、有限合伙中合伙人出资义务及违约责任的规定。司法实践中普遍认为有限合伙人负有补缴出资的义务，同时需承担违约责任；而普通合伙人未履行出资义务的法律责任有别于有限合伙人，其仅需承担违约责任，其他合伙人要求其承担补缴出资义务无法律依据。当然，如果合伙协议明确约定合伙人未按期足额出资需承担补缴义务或其他合伙人有追索权的，该合伙人即负有补缴的约定义务。

案例一：【（2018）苏0111民初3626号】案件中法院认为，有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。本案中，宁浦基金合伙企业投资决策委员会形成了对外投资的决议，对全体合伙人具有法律约束力。膜材料公司作为执行事务合伙人已经将决议、付款通知书告知了王云杰，其应在规定时间内向合伙企业缴纳出资额，但经多次催要，其并未足额缴纳。同时，根据合伙协议约定，王云杰应按其认缴出资金额的10%违约金。

案例二：【（2019）粤01民终14019号】案件中法院认为，在普通合伙人未依约履行出资义务的情况下，其法律责任与法律后果均有别于有限合伙人，即并不负有对合伙企业的法定补缴义务，而仅是根据《合伙企业法》第一百零三条的规定承担违约责任。此种法律责任的承担方式也是与合伙企业自身不具有独立的法人财产权、以及普通合伙人需就合伙企业债务承担无限连带责任的法律特性是相匹配的。因此，恒迅投资作为恒源基金的普通合伙人，即便确有存在未履行出资义务的情形，亦应当按照合伙协议的约定确定其法律责任。

案例三：【（2020）苏0303民初536号】云龙区人民法院认为，原、被告订立书面合伙经营协议，系就合伙发起设立公司达成的协议，该协议系原、被告的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合伙经营协议的约定履行各自的义务。在该协议的履行过程中，原、被告并未按约定设立公司或注册成立合伙组织，被告亦未履行出资义务，如原告认为自身按约履行出资义务而因被告未履行出资义务给其造成了损失，可要求被告承担相应违约责任，但原告现以合伙人名义要求被告履行出资义务无相关法律依据，本院依法不予支持。

案例四：【（2021）京0108民初10373号】案件中法院认为：本案的争议焦点在于未按约出资的普通合伙人是否有补缴出资的法定义务。通过对合伙企业法进行体系解释，反映出在普通合伙人未依约履行出资义务的情况下，其法律责任与法律后果均有别于有限合伙人，即并不负有对合伙企业的法定补缴义务，而仅是应当承担违约责任，此种法律责任的承担方式也是与合伙企业自身不具有独立的法人财产权、以及普通合伙人需就合伙企业债务承担无限连带责任的法律特性相匹配的。因此，吴志强作为创新致远中心的普通合伙人，即便存在未履行出资义务的情形，亦应当按照合伙协议的约定确定其法律责任。而案涉合伙协议没有关于合伙人补缴出资的约定内容，即未赋予易瑞芬直接向吴志强追缴出资的权利。因此，在易瑞芬既不享有法定，也不享有约定的追缴出资款权利的情况下，其请求判令吴志强向创新致远中心支付出资款33.6万元的诉讼请求，本院不予支持。

      由上可知，内容约定挂靠的自然人之间的合伙协议并不当然无效，仅部分违反效力性强制性规定的内容无效，而约定合伙人之间权利义务的条款不受此影响，其挂靠行为无效乃至建设工程施工合同无效亦不影响合伙协议在各合伙人之间具有约束力。

而相比于合伙企业，仅依靠合伙协议维系合伙关系的合伙体，人合性更差、任意性更强，也意味着法律约束更少。合伙企业中的普通合伙人尚不负有补缴出资的义务和责任，那要求合伙协议中的合伙人补缴出资更没有法律依据了。

虽说合伙体每个成员均需对外承担无限连带责任，未出资合伙人亦需承担违约责任，工程项目也总有一天会竣工结算，后续工程回款足以覆盖所有成本，且其不出资也会丧失分红（除名、退伙约定），看似对已出资的合伙人没有实质性影响。但一旦在中途环节资金链断裂，导致停工、窝工，项目无法完成结算，合伙体无法获得工程款，反而需向上游承担迟延交付责任、需向供应商、下游承担迟延付款责任，远超合伙人能负担的范围。因此，合伙人在签订合伙协议时应防患于未然，谨慎处理关于合伙出资的条款，不仅包括出资的数额、方式、时间，也包括出资违约时的责任。

秦彧

     秦彧律师，毕业于苏州大学王健法学院，现就职于江苏永衡律师事务所。在公司治理、房地产建设工程等领域具有专长。工作以来，经手了大量诉讼和非诉案件，涉及民间借贷、房地产、公司等民商事领域。诉讼方面，主要参与办理公司、房地产与建设工程、合同、婚姻家事领域案件纠纷解决，包括镇江**房产咨询有限公司诉镇江**房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷、杨**诉****集贸市场房屋租赁合同纠纷、王**诉杭**民间借贷纠纷、北京**科技有限公司诉张**侵害商标权纠纷；非诉方面，参与江苏**汽车销售有限公司破产清算工作、参与**港投资标的公司尽职调查工作、参与江苏**房地产投资有限公司日常法律服务工作。

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      邵亮律师，江苏永衡律师事务所合伙人，团队长期为大型企业提供各项法律服务。涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员库成员。长期从事房地产建设工程行业及中大型企业合规管理法律服务。团队主攻发包人视角下的权益保护和风险控制。在房地产开发投资、工程发包施工、工程项目管理、项目合规控制以及纠纷解决等方面能够提供全流程的法律服务。特别是在发包人视角下的工程项目风险控制能够提供比较完善的整体解决方案。曾先后主办诸多重大疑难的民商事诉讼，积累了丰富的诉讼经验，具有较强的司法实践及解决问题的能力。服务主要客户包括江苏省房地产投资有限责任公司、镇江国信置业有限责任公司、镇江嘉源房地产有限公司、无锡国信置业有限公司、上海中江房地产发展有限公司、无锡江浙置业投资发展有限公司等数十家企事业单位。

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