题问：企业践行灵活用工的，如何在人员管理及薪酬设计方面合规设置？
2022年10月习近平总书记在中共二十大报告中指出，“我们要完善分配制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存……实施就业优先战略，强化就业优先政策……使人人都有通过勤奋劳动实现自身发展的机会。”
所谓“就业优先战略”，就是想方设法促进就业。就业的形式包括普通就业和灵活就业，对自然人而言就业是“有活干、有钱赚”，就业的形式包括打工、劳务合作、合伙创业等；对企业（企业主）而言是提供更多职业岗位和薪酬，用工的形式包括劳动用工、派遣用工、灵活用工。
近几年受疫情及经济下行压力影响，企业（企业主、投资人）赚钱变难，减费增效成为企业关注的主题，压缩人力成本是许多企业特别是民营企业断臂求生的无奈之举。我们讨论灵活用工问题，实质是在讨论“投资人与劳动者”的劳资关系以及降低成本语境下的企业人员管理问题。
一、灵活用工的内涵
灵活用工，是站在生产经营单位或者企业主的视角，讨论传统劳动法律关系之外人员调度问题。
1、灵活用工，是指生产经营单位通过互联网平台、中介服务机构、劳动力市场等渠道雇佣的临时提供劳务服务的人员。
《山东省生产经营单位劳务派遣人员和灵活用工人员安全管理办法》第三条：本办法所称的劳务派遣人员，是指由劳务派遣单位派遣给生产经营单位使用的用工人员。本办法所称的灵活用工人员，是指除劳务派遣人员外，生产经营单位通过互联网平台、中介服务机构、劳动力市场等渠道雇佣的临时提供劳务服务的其他人员。
青岛等地级市也出台了内容细化的规定，关于“灵活用工”的概念相同。
国家统计局网站（http://www.stats.gov.cn）将城镇就业人口按就业身份划分为5类：分别是“雇员”“雇主”“自营劳动者”“家庭帮工”和“依赖性合同工”。灵活用工在5类身份中对应“雇主式雇员”或“依赖性合同工”。
所以，狭义上灵活用工是建立劳务关系，包括雇主式雇员（合伙合同）、依赖性合同工（承揽合同、承包合同、代理合同、业务外包、平台+个人抽成）；广义上的灵活用工，还包括非全日制用工（工时灵活）、劳务计件（薪酬灵活）、共享员工（人员灵活）。
2、灵活就业，与灵活用工相呼应。灵活就业是指在劳动时间、收入报酬、工作场所、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工商业制度和现代企业制度基础上的传统主流就业方式的各种就业形式的总称（百度百科）。
灵活就业劳动标准（劳动条件、工时、工资、保险福利待遇）、生产组织管理及劳动关系运作等均达不到一般企业标准的用工和就业形式，主要是到小型企业、微型企业和家庭作坊找寻工作的就业。灵活就业人员主要指自由职业者，如律师、自由撰稿人、歌手、模特、技术小工等，其工作方式自由灵活，故称为自由职业者或灵活就业人员。
灵活就业受国家政策的支持和鼓励。《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》（2020）指出“把支持灵活就业作为稳就业和保居民就业的重要举措”、“鼓励个体经营发展”、“帮助有共享用工需求的企业精准、高效匹配人力资源”。2020年7月30日《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》第二条规定“本办法所称灵活就业人员主要包括：……（三）新就业形态人员（包括依托电子商务、网络约车、网络送餐、快递物流等新业态平台实现就业，但未与新业态平台相关企业建立劳动关系的从业人员）
二、灵活用工的趋势及价值
1、经济下行压力迫使企业考量选择“灵活用工”。国家统计局新闻发言人就2022年1-2月国民经济运行情况答记者问时表示“当前全球疫情扩散蔓延，世界局势动荡不安，地缘政治冲突加剧，外部不稳定不确定性加大，国内经济恢复仍不均衡，2月份16-24岁青年人失业率是15.3%，与历史相比，总体来看大学生失业率还处于较高水平。今年高校毕业生将达到1076万人，总量创历史新高。同时，就业结构性矛盾仍然比较突出，高技能人才短缺，大龄低技能人才求职难，企业招工难和劳动者就业难并存。”
国务院办公厅下发关于进一步加大对中小企业纾困帮扶力度的通知，但对具体企业而言，杯水车薪，难以解决企业面临的经济困难。
2、在互联网及全球化快速发展的时代背景下，灵活用工越来越普遍。传统的、标准的劳动关系已经逐渐弱化。第三产业的兴起瓦解了适应第二产业生产规模化、集体化的劳作模式，劳动关系与工作场所分离；不断变换雇主和经历周期性的失业，劳动关系与持续性工作分离；劳务派遣的出现，使劳动关系适用与雇佣分离。在标准劳动关系中，劳动者的工作时间、工作地点及工作内容等一般都受用人单位的直接管理，员工几乎没有自主掌控的空间，而新经济形态下，很多岗位的劳动者工作基本上不受公司的约束，几乎全由劳动者本人自主决定和掌控，从而双方具备了非标准劳动关系的基本特点。
互联网平台经济迅猛发展，平台经济的长远发展离不开平台企业和从业人员的共同进步，一方面，从业人员要提升法律意识，重视合同的订立情况。面对日渐盛行的电子化文书的趋势，从业人员在使用电子协议时更应注意审查合同的名称、订立主体及具体内容，充分了解从业期间的权利义务关系和基本劳动保障；另一方面，平台企业要增强责任意识，规范平台用工策略。尊重从业人员的自主选择权、自由从业权，建立以双方意思自治为基础的合同订立制度，尤其是平台设立企业在设置平台规则时应当设置指引，作出明确的准入提示，保障双方的权利、明确各自的责任。
三、灵活用工的合规设置
1、灵活用工的内驱力是降低整体成本。
从财务报表看，劳动关系体系下人力成本的表述有：1）应付工资；2）应付福利费；3）提取职工奖励及福利基金。企业为减轻经济压力有裁员或降薪的欲望。
从法规及政策看劳动关系体系下人力成本包括：包括工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资、社会保险、住房公积金、企业年金、福利费等。
各级政府出台的企业纾困政策难以解决企业的经济压力，管控人力成本的措施包括裁员、降薪降福利以及分担市场风险等，灵活用工是重要选项。
2、灵活用工考量降低成本的同时也需考量工作成效。
为了淡化公司内部管理制度控制的人身依附关系，需要将制度约束变成供应商合同条款控制，通过违约责任变相实现惩戒权。
从劳动者入职、出勤、接单、薪资等环节考察公司对劳动者的监督管理情况，进而确定双方间不存在劳动法上的人身、财产隶属关系，亦未形成支配与被支配的关系，避开劳动关系的认定。
3、哪些岗位适合灵活用工？企业三大支柱中业务岗、财务岗、合规岗，适合灵活用工的岗位不倚靠重生产资料或场所，能独立完成和提交工作成果。例如法务、代账会计等，依靠一部电脑完成成果提交，不太受时空限制。
如果灵活用工的岗位限定于临时性，则失去了普遍适用的意义，尽管《山东省生产经营单位劳务派遣人员和灵活用工人员安全管理办法》等文件关于灵活用工人员的表述体现了“临时”字眼。
案例1：法务合规人员，由劳动关系变更为委派值班律师（依赖性合同工）
甲某在A公司担任法务主管多年，与A公司签署劳动合同，领取基本工资及季度奖和年终奖，依法缴纳社保和公积金。2022年1月，甲某经与公司领导协商，其与公司签署“劳动合同终止协议”并将劳动关系转入B律师事务所，由B律师事务所委派甲某到A公司坐班，基本工资及年终奖以法律顾问费形式转入律师事务所。
4、灵活用工属于劳务法律关系，所以外观形式应设置确定权利义务关系的书面凭据，并淡化劳动关系特定的“管理与被管理、支配与被支配的人身依附、经济依附关系”。
参考《山东省生产经营单位劳务派遣人员和灵活用工人员安全管理办法》第十条，生产经营单位使用灵活用工人员的，应当按照平等自愿、协商一致的原则，与用工人员签订劳务合同。涉及实习学生的，还应当与实习学生委派单位、学生签订三方实习协议，明确劳动安全防护条件和应承担的安全责任。劳务派遣协议、劳务合同、实习协议应当载明劳动安全卫生以及培训等事项，约定的内容不得违反相关法律法规。
案例2：教培老师，由劳动关系变更为合伙人关系（共同雇主）
甲某在A学校任教多年，担任某分校高管，之前与学校签署劳动合同，领取基本工资加绩效奖，依法缴纳社保。2022年7月，与学校签署“劳动合同终止协议”及合伙人协议，之后按照合伙人协议履职，并定期分红。社保等费用在学校缴纳，但从甲方应得分红中扣取。
5、灵活用工之共享用工。“共享用工'是借出企业与借入企业之间自行调配人力资源、解决特殊时期用工问题的应急措施。其本质是企业在不同行业之间短期调配人力资源，以应对各行业因淡旺季或特殊事件带来的人力资源需求差异，从而实现各方受益。借出和借入员工是企业之间行为，可以通过签订民事协议明确双方权利义务关系。“共享用工”属于特殊情况下的灵活用工方式，在法律主体认定、劳动报酬支付、社会保险缴纳等方面还存在制度盲点，但需要明确的是，借出企业不得以营利为目的借出员工，也不得以“共享用工'之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册个体工商户以规避用工责任。此外，劳动者在企业停工停产等特殊情况下，自主选择为其他企业提供劳动，不属于“共享用工'，应根据相关法律和政策认定是否建立“双重劳动关系”。
案例3：厨师，由一家劳动关系确立的工作量变为干两家活（共享用工）
甲某是A建筑公司聘用的厨师，常年为A公司项目部员工做午餐，签署劳动合同并领取基本工资及奖金，依法缴纳社保。2022年7月，A公司老板与其他人承接了新项目并成立了B公司，A公司委派甲某到B公司项目部为员工做晚餐，持续数月。
6、如何将合同对价区别于计件工资？合同对价是根据民事合同约定，就提供劳务一方履行劳务义务支付的对价，支付时间及支付条件可以约定，可以不按月或半月支付，无需考量工作人员的社保等费用。计件工资支付周期一般不超过一个月，且不包括社会保险等法定由企业承担的款项，如果企业停工，也应承担最低工资标准支付义务。
灵活用工合规设置的附件分类另述。
四、灵活用工常见风险防范
灵活用工的风险主要来源于用工单位按照既有民事合同履行付款义务后，又被认定为与劳动者存在劳动关系，需要承担劳动法体系下的相关义务和社会责任。
根据《社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
法律关系是法律调整社会关系所形成的产物，判断一个法律关系是否成立，关键在于双方权利义务关系的内容。探究当事人之间是否为劳动关系，应从双方的行业特点、劳动法律关系的特征中予以分析。在双方没有书面劳动合同的情况下，司法实践以下列标准判定双方是否形成劳动关系：1、用人单位向劳动者支付劳动报酬；2、劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；3、用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。相反，如果认定劳动者不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。
五、小结
在互联网及全球化快速发展的时代背景下，灵活用工越来越普遍，灵活用工的合规设置、规范化发展势在必行。灵活用工的合规设置要在中国现有法律体系及政策体系下完成。
灵活用工不是企业规避社会责任的天堂，劳资关系一体两面，考虑了劳动者需求才能解决企业自己的问题。
作为法律适用者或司法裁判者，在技术革新速度远远快于读懂一项新技术的时代，应当对变革保持相对宽容的态度，在坚持现行劳动法规则的基础上，结合灵活用工关系的特点，对个案进行类型化的处理和分析。
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