建设工程系列研究（八）| 施工合同中“背靠背”条款的解读及实务分析 -

建设工程系列研究（八）| 施工合同中“背靠背”条款的解读及实务分析

根据国际咨询工程师联合会（FIDIC）《土木工程施工分包合同条件》第16.3款提供了典型“背对背”条款的模板，“背靠背”条款分为“Pay-if-paid”或“Pay-when-paid”，翻译成法律术语即为“附条件说”或“附期限说”。“背对背”条款常见于建设工程等领域，其本质属于建设工程施工合同中的风险负担条款，是在长期的建设工程实践中逐渐形成的行业习惯用语，是总承包人与分包人之间约定的工程款支付条款。具体来说，是指总承包人与分包人在施工合同中约定，总承包人向分包人支付工程款以总承包人收到发包人支付的工程款为前提，最高法的专业表述则是“以第三人的履行作为一方履行债务的条件”。由于目前我国立法上对“背靠背”条款的适用及相关纠纷解决机制尚未作出明确规定，因此在实践中该条款引发的纠纷也较多。

二、“背靠背”条款的性质

建设工程系列研究（八）| 施工合同中“背靠背”条款的解读及实务分析

关于“背靠背”条款的性质，因为我国通常不区分“Pay-if-paid”或“Pay-when-paid”，在司法实务中形成了两种主要观点：一种观点认为其构成附条件支付的约定，形式上属于附条件的合同条款，依照《民法典》第158条：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。”另一种观点认为其构成工程款附期限支付的约定，形式上属于附期限的合同条款，《民法典》第160条：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”“背对背”条款属于附条件还是付期限的合同条款取决于发包人的支付属于确定的事实还是不确定的事实。

当前我国尚未就“背靠背”条款的法律性质形成统一认识，仅在建设部、国家工商行政管理总局的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）中对此有所涉及，其中的第19.5款规定“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系”，表明相关机关不鼓励设置“背靠背”条款，但该文件并非针对“背对背”条款的效力性强制性规定。因此，对于“背对背”条款的性质不应当简单地认为是附条件条款或附期限条款，还是应当结合合同文本的具体内容和表述方式来确定。

三、“背靠背”条款的效力

从中国裁判文书网上实际检索到的案件裁判情况来看，已有的裁判文书中主要是从有效、无效两个方面对“背靠背”条款进行认定。

认为“背对背”条款有效

《民法典》第143条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”一般情况下，总承包人与分包人签订分包合同，对“背对背”条款进行约定，该条款所对应的风险，当事人在订立合同时就已知晓，该风险是基于合同双方的意思自治所订立，系真实的意思表示，订立合同的双方当事人对合同条款所对应的商业风险应有充分的预知和判断，无论是总承包人还是分包人都应当权衡风险和收益。此外，该款约定既未违反法律规定又未损害社会公共利益，也不存在其他被认定为无效的情形，符合民事法律行为的有效条件，那么该条款应当被认定为有效。

【案例索引】

1、案号：（2021）新01民终6233号

裁判观点：双方对付款条件附加了建设单位支付款项后按比例向泰电公司支付的内容，该内容属于“背靠背”条款的形式，就现行法律法规，既未有对“背靠背”支付条款的效力性禁止规定，也没有禁止对分包合同中的付款条款附加条件，将付款条件与建设单位付款进度相联系，也实难称得上违反公序良俗。

2、案号：（2020）赣民终958号

裁判观点：在建设工程分包合同中，承包人与分包人在合同中约定“按照业主支付进度付款”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，是指将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付条件，被上诉人武船重工公司对于该条件所对应的风险，在投标时就早已知晓。在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担做出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。

3、案号：（2020）最高法民终106号

裁判观点：就“背对背”条款自身来说是有效的，但承包人若以此为由拒付工程款，需以积极履行催收工程款义务为前提。关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”付款条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。

认为“背对背”条款无效

分包人与总承包人订立合同时，双方的交易地位并不平等，多数情况下，分包人为了签下合同只能被动接受“背对背”条款，该条款将发包人不支付工程款的风险转嫁到分包人身上，违背了公平原则。此外，根据合同相对性的原则，总承包人与发包人之间关于工程款项的相关约定，分包人并未参与签订，独立的合同关系不能约束合同以外的第三人，也不能为第三人设定负担，应当认定“背对背”条款无效。建设工程施工合同中的“背对背”条款是以另一个合同主体的付款与否作为本合同支付的前提条件，违背了公平原则，出于平衡原被告双方利益的考量，因此这些约定不应当对分包人产生约束力。

【案例索引】

1、案号：（2019）冀05民终517号

裁判观点：本案中，当事人虽然在合同约定了“……工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方（中建六局）在收到发包人结算工程尾款30天内付款达到竣工结算款的95%；在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内支付竣工结算款余下的5%。”的付款条件。但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。

2、案号：（2019）沪01民终11372号

裁判观点：无论是基于当事人的真实意思，还是从诚信及公平原则的角度来说，上诉人承诺的付款方式亦应存在一个合理的期间限制，而不是无限制地持续，且上诉人也应积极向建设单位主张相应的工程款。但本案的实际情况，系争工程竣工已近三年，被上诉人一方承诺涉及的工程质保期亦已届满，且双方早在2018年1月就完成了结算。同时，上诉人亦未提供证据证明其一直积极通过催告、诉讼等有效方式向建设单位主张权利，故被上诉人现主张工程款实属合理。

3、案号：（2021）津0113民初8192号

裁判观点：原告与被告宝地公司《协议书》约定的“背靠背”结算条款对于原告来说并不公平，如二被告怠于结算或者存在其他争议而长期不予结算，将会对作为分包方原告的权利造成损害。结合本案的实际情况来看，目前华景公司针对宝地公司的付款比例为77.99%，按照二被告之间的付款比例计算宝地公司仍存在部分工程价款未支付给原告的情形，且《协议书》中建设单位支付承包人的付款进度及比例的约定并不明确具体。当前情况下，人民法院应当充分注意利益均衡，结合各种因素综合判断，公平合理地调整好双方当事人之间的利益关系。因此，在原告已经完成涉案工程且被告未提出质量异议的前提下，宝地公司应当支付原告主张的工程价款。

通过对相关案例的检索发现，目前司法实务中多数裁判对于“背靠背”条款的有效性是认可的，但这并不意味着总承包人在任何情况下均能以“背靠背”条款进行抗辩，从而不支付分包人的工程款，如总承包人怠于行使其对发包人享有的工程款相关债权，则应当认定其行为属于《民法典》第159条规定的“不正当地阻止条件成就”的情形，不能以此抗辩分包人索要工程款的请求。对于不正当阻止付款条件成就的情形，法律拟制条件成就，以尊重合同相对方的期待利益，制裁违背诚实信用原则的当事人。总之，总承包人主张适用“背对背”条款结算，应当以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提。

四、分包人通过“背靠背”条款成功抗辩的路径

面对“背靠背”条款时，分包人通常处于弱势地位，因此如何应对总承包人设置的“背靠背”条款尤为重要，就此可以从以下几个方面来考量：

“背靠背”条款的正当性问题

通过中国裁判文书网、alpha等网站进行检索时发现，在实践中存在不少因“背靠背”条款约定模糊，而导致该条款被认定为无效的情形。因此，分包人可主张这种付款方式属于约定不明的条款。另外，分包人也可主张“背靠背”条款属于格式条款，总承包人未对该条款尽到特别说明义务。对于格式条款，法律规定提供格式条款的一方并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以申请撤销该格式条款或主张该格式条款不作为合同的内容。

举证责任分配问题

民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的基本原则，在法律规定的特殊情形下适用举证责任倒置。那么，当总承包人作为被告援引“背靠背”条款进行抗辩时，由总承包人举证证明其与发包人之间存在总承包关系，与发包人就工程价款、工程结算等内容存在约定，并且发包人未按约定的时间或条件向总承包人付款，由此总承认人向分包人付款的条件未达成。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条明确规定，“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖欠结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”总承包人应对“背靠背”条款生效、所附条件未成就的基本事实承担举证责任，总承包人客观上也具有举证的能力。

代位权的行使

总承包人怠于向发包人主张权利的，不得再以“背对背”条款进行抗辩，此种情况下，总承包人怠于行使对发包人的已到期工程债权的，分包人可突破“背对背”付款条件的约束，可依据有关代位权的规定，向人民法院直接起诉发包人，以分包人名义代为行使总承包人对发包人的工程款请求权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条的规定：“实际施工人依据民法典第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”需要注意的是，分包人在诉讼中期望得到发包人和总承包人共同承担连带责任的结果可能难以得到支持。分包人要么是按照分包合同的约定向承包人提起诉讼要么是以代位权为请求权基础向发包人主张债权，二者只能取其一。

应对即将签订的合同中的“背对背”条款

既然分包人需要承担发包人的支付风险，则理应对发包人的工程款项支付状况享有知情权，分包人可在分包合同中明确相应的知情权条款，以便分包人能够及时了解和掌握发包人的工程款支付进度。“背对背”条款下，分包人可以在分包合同中约定相应的督促条款，在该条款中约定合理的期限，即当发包人出现延迟付款或者不付款等情形时，总承包人应当及时主张权利，积极采取措施，若总承包人未积极向发包人主张权利，那么可视为总承包人放弃“背对背”条款的约定。分包人除了在分包合同中约定诸如此类的约束性条款，也应当做好发包人、总承包人的背景调查，特别是支付能力、信用等方面的情况，以此降低交易风险，尽量保持分包协议结算及付款条款的独立性。在合同履约管理过程中保留相应证据，在将来可能出现的纷争中最大限度地维护自身利益。

五、总结

建设工程系列研究（八）| 施工合同中“背靠背”条款的解读及实务分析

“背对背”条款是缔约双方意思自治的产物，我国法律对于民事行为的基本态度是尊重意思自治，“背对背”条款的缔约双方应当遵照执行。将“背对背”条款置于整个建设工程施工合同中来看，“背对背”条款具有风险负担的含义，缔约双方应当尽量避免冲突与风险。由于建设工程的周期较长，加上建设工程本身的不确定性因素，发包人倾向于将风险转移给总承包人，总承包人又可以通过“背对背”条款将风险转移给分包人。为了防止“背对背”条款被滥用，应当对其进行规制，包括在特殊情形下对分包人的利益予以保护。“背对背”条款一旦缺乏规制导致被滥用，极易造成总承包人与分包人之间权利义务的失衡，各经济活动的参与者应当秉持诚实信用原则，全面积极履行自己的义务。在建设工程领域，对“背对背”条款的适用不能脱离《民法典》《合同法》《建筑法》等的基本原则，对“背靠背”条款进行合理的规制，进而实现各方权利义务的衡平。

附：相关规定

1、《民法典》第7条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

2、《民法典》第143 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

3、《民法典》第158条民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

4、《民法典》第160条民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为

，自期限届满时失效。

5、《民法典》第535条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

7、《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款规定“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系”，表明相关机关不鼓励设置“背靠背条款”的态度，但该文件并非针对“背靠背条款”的效力性强制性规定。

8、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。